※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ 　　　　　　　　　　Ｕ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｕ 　　　　　　　　　　Ｔ　　　　　　　　　　　ＵＴＯＰＩＡ　　　　　　　　　　Ｔ 　　　　　　　　　　Ｏ　　　　　　　　乌　　有　　之　　乡　　　　　　第　　Ｏ 　　　　　　　　　　Ｐ　　　　　　　　　（电　子　月　刊）　　　　　　六　　Ｐ 　　　　　　　　　　Ｉ　　　　　　　　二零零六年　　第六期　　　　　　期　　Ｉ 　　　　　　　　　　Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ａ 　　　　　　　　　　※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ＵＴＯＰＩＡ※ 　　　　　　　　　　网址：http://www.wyzxsx.com　 　　　　　　　　　　总第二十四期　　　　　　　　　　　二零零六年六月二十日出版 乌有之乡网站地址：http://www.wyzxsx.com 订阅办法：到乌有之乡网站首页下方订阅框中输入您的电子邮件地址，点击“订阅”，收到确认信后按照要求确认即可。 ------------------------------------------------------------- 目录 ------------------------------------------------------------- 【聚焦《物权法》】 史前进：且看谁敢带着盗骗的全民财产到天堂——六评《物权法》（草案）辩护词 史前进：建国以来最差的草案文本——七评《物权法》（草案）辩护词 史前进：“私法优位”论可以休矣——八评《物权法》（草案）辩护词 史前进：勇敢捍卫马克思主义法学理论的指导地位——九评《物权法》（草案）辩护词 左大培：必须限制从占有到所有权的推定 【反思改革】 李玲：中国医疗卫生改革要有新视野、大战略 韩德强：和李荣融谈心 ——10万亿国有资产该如何监管？ 董正平：产能过剩的症结：需求不足抑或分配不公 【时政评论】 长征：关于“新西山会议”的政治和理论思考 黎阳：钟轩理的“理”不通 王炼利：“房奴”只是小问题，大问题被遮盖着 【民主政治研究】 潘维：专家治国及选举迷信 岳德常：建设一个保障闻道者掌权的政治体制 【财经论坛】 高白：看合资企业是怎样转移利润的 王姝：发展中国家金融自由化失败的前车之鉴 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当初，国家《八五立法规划》上有国有资产法而无物权法。1995年开始研究国有资产法的起草工作，决定十届人大期间审议。然而，后来改变立法规划和工作安排，不搞国有资产法了，专搞物权法。私有化甚嚣尘上，盗骗国库者以为大势所趋，便闻风而动，这是全国形成国有资产和国有资源“哄抢风”之肇始。 物权法涉及了国家所有权部分。事实证明，中国的国企改革的根本问题，是科学发展观问题，是管理和监督问题，而不是产权问题，国有资产和国有资源的产权从来都是清晰的，连经济学诺贝尔奖获得者的西方学者都这样认为。当前的现实问题是，国有资产以每年几百亿元的速度和数量流失，个人或者集团以各种各样的形式侵蚀国有资产，变公为私，这是当前“物权”上的主要矛盾，也是破坏国内稳定的要因之一。反映到立法上，出台国有资产管理法，详细规定国有资产和国有资源保护措施，确立追溯时效，那么，“流失”、“合法盗抢”、“官商共犯”等问题就能够得到遏制或解决。相反，制定了物权法，国有资产法就不可能颁行了。因为在立法上，他们认为国有资产法是特别法，物权法是基本法，而两者的性质和方向又是不可调和的。这也是这些人仓皇出台物权法的原因之一。 任何立法都应当抓主要矛盾，分清轻重缓急，优先制定国有资产法是重中之重。我国社会目前的主要问题，是国有资产和国有资源在中外私有经济的层层包围中，阵地越来越少，在国民生产总值中的份额越来越低。广大人民群众痛心疾首，反对拆散国有企业，要求采取立法措施，挽救国有企业。鬼子进村了，是打鬼子呢，还是讨论怎样拆房子？物权法是规定“鬼子”同“八路军”都是“平等主体”的法，既然如此，拆房子何为不可？这或是草案专门家们的逻辑和思维定式。 如能听取并采纳人民群众的意见，开始启动国有资产法立法程序，也必须开门立法、民主立法。按照物权法草案的原则和思路来搞国有资产法，是断然不成的。我的意见是：立法者应当是全国人大常委会，而不是国有资产管理部门；不要搞“专家立法”，也不要搞不是专家的学者充专家立法；不能吸收专门把国有企业搞垮的人参与立法。 二是，草案客观上把流失的国有资产和国有资源“洗白”，抹去“原罪”。 盗骗国有资产和国有资源者，把白花花的银子装进自己的口袋，如从1979年7月国营企业启动改革算起，整整装了27年！对这些堆积如山的银子还用得着问怎么办么？这是根本不用问的，只要“执法必严、违法必究”便是。应当相信，搞垮国有企业的违法犯罪者，不可能是相当大的多数，人们不能站着看一个蚂蚁都看不见，蹲下去看全都是蚂蚁。但是，我们不能不认识到问题是相当严重的。 宪法第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。很显然，“合法”是法律对“财产”予以保护的前提。物权法界定公民的私有财产是否“合法”，非常重要，但草案对此恰恰有意加以回避。不仅如此，反而在多处条款中为非法所得的合法化大开方便之门。 草案第4条规定，“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。“物权所有人”说，他们积累的“物权财富”是有改革开放政策“根据”的，他们的“物权行为”是有领导人讲话“依据”的，其操作属于“商业秘密”。对此，谁人能有办法提出“相反证据证明”是非法的呢？进一步地，草案第29条明确规定，“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力”。这就是说，只要在《物权法》生效前“已经占有该动产”，在《物权法》生效后，这些人就自动成为这些动产的“物权所有人”了。 更有甚者，第260条规定“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有”；第261条规定“无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”；第262条又规定“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任”。这就是说，如果私人现在已经“占有”了“不动产”或“动产”，不管他是通过何种非法手段得来的，只要在《物权法》生效以后，某人就是这些不动产和动产的物权所有人。即便有人有异议，但只要你无法提出“相反证据证明”，就可以“推定有权占有”，而且是“善意占有”。我们知道，“提出相反证据”是司法程序上的事情。全中国有几例为了揭发别人“无权占有”而去打官司呢？ 草案规定“占有”只七条，可却专设“占有”一章，可见“占有”在草案中的地位。法律上的所有权，是经济上的占有权，占有是所有权借以实现的经济形式。马克思在《黑格尔法哲学批判》中指出，私有财产的真正基础，即占有，只是由于社会赋予实际以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。从我国实际情况看，全民财产被国有企业占有，有些国企老板利用这种占有，通过“高来低走”、渎职亏损、入股投资、分立或合并、股份制改造、管理层收购、出售及破产或假破产等手段搞垮好端端的企业；全民财产通过用益物权、担保物权被私营企业、外资企业占有，其恶果更甚。 草案第6条规定“任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务”，第7条还规定“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害”。由此，“物权所有人”要确保、行使其“物权”，人们就只有服从的“义务”了。 资产者的“资本来源”、“资本增值”存在“原罪”问题，国家工作人员的“权力转化为资本”存在“原罪”问题，资产者的“资本转化为权力”，也都存在“原罪”问题。从某种意义上说，正是国有资产和国有资源养肥了一个新资产阶级。如物权法草案正式出台，不仅意味着关于“流失”、“搞垮”的全民反对的终止，还意味着对“原罪”、“黑钱”追究的终止。事情的结症正在这里。 拿了全民财产建造私有制天堂，带了盗骗的全民财产到天堂，是不可以万事大吉的。俗话说“人不报天报”，天报就是老天“报应”。黑格尔在论证法的“价值”时，提出犯罪的“侵害”和刑罚的“报应”都指向“正义”，“正义”是法的价值。我在阐述法的价值时，将“报应”改为惩罚，是觉得“报应”有些天意色彩。其实，“天行有常”，这里的“常”就是规律。老天“报应”就是规律。 三是，赋予国有企业以所有权的全部权能，将“企业经营权”改为“企业 所有权”，这是国有企业私有化的法律根据。 国有企业的财产属于国家所有，这在任何一个国家的立法上都是毫无疑问的。然而，草案第70条规定，“企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。可见，草案把所有权的四项权能全部都批发给了“企业法人”。这里的企业法人当然包括国有企业法人。 我国国有企业的财产属于全民财产，而实行“改革开放”政策后，由于财产形成、管理层权力、劳资对立、企业文化新思维等原因，国有企业的劳动者实际上不是企业资产经营“收益”的受益人。在这种状况下，把全民财产割裂，划拨成为具体国有企业的资产，是不合理的，也是不公正的。上世纪70年代起，南斯拉夫搞“企业自治”，打着马克思说的旗号，又立法又修宪，折腾了一阵子，结果闹得亡党亡国。将全民所有改为政府所有，又将政府所有改为企业所有，完成了蜕变国有企业全民所有制性质的最后一道工序。 国有企业使用、处分国家委托的企业财产，必须制定一整套严格的制度和程序。日本法律规定连国有企业处分“过剩设备”，也都须经报议会批准，而我国几百万美元进口的设备，因不会使用放在露天，等到日晒雨淋不能用了，就按“闲置设备”这一条自行处分掉。据报载，湖南一企业市值5亿元人民币的资产，只卖了2700万元，而仅土地使用权转让费就超过2700万元。这绝对不是“陈卖光”模式的特例。这回草案简单明确，既规定国有企业有权处分全部财产，又不规定“处分”的专门制度和程序。这不是立法上的“陈卖光”吗？ 草案第69条规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到合资、合作企业的，由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者权利。这条规定又是不偏不依，国家、集体、私人都可以干，而且都平等享有那么大的权利。现在国企改革取向是进行公司制、股份制改造。公司股份制是“一股一权”，不是“一人一权”。在私人资本股多权重的合资、合作企业里，何谈“国家”享有“重大决策以及选择经营管理者的权利”？况且，事实到处都在表明，钱能通神，“糖衣炮弹”，“打进来拉出去”，竟有何人能够或者敢于站在国家股立场上说话办事？ 草案里的物权担保又是不偏不依给任何物权人制定的。然而在实践中，有几个私营企业相互之间或私营企业能够给国有企业出来担保呢。目前，很多国有企业（包括上市公司）利用“使用”、“收益”权利，热衷于给私营企业、合资企业乃至外资企业担保、借贷，以牟取法外利益。国有企业违规担保、借贷，成为国有资产流失的重要渠道和方式。从现实看，国有企业对私营企业、外资企业违规担保，其危害触目惊心。在国有企业内部监督制约机制不健全、国家对国有资产监管规则不完善的情况下，草案设计的企业法人物权制度和担保物权制度，会使各种违规担保披上“合法”的外衣，导致加速国有资产流失，使国有资产的保护工作更加困难。 草案关于抵押权的规定，与《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定冲突。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》对国有企业抵押做了限制，该条例第15条规定，对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准方可以抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对划拨土地所有权抵押做了限制，第44条划拨土地使用权不得抵押的限制性规定，第46条对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的处罚规定。草案篡改、抵制了上述规定。 草案第72条规定，国有企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业破产或者严重亏损的，应依法承担民事责任和行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一条是“笊篱法”，因为“严重不负责任”非法律专有名词，法律很难规定其构成要件。这样，“严重不负责任”就在笊篱眼下跑掉了。其实，国企“破产”或“严重亏损”属企业重大事件，且成因复杂，如追究责任，当然要追究“企业主要负责人”的责任。“直接负责的主管人员”造成企业破产或严重亏损的几率有多大？现实是有些国有企业一、二把手一手遮天，无人敢监管，谁人提一点意见即或被解聘、解雇。企业严重亏损、破产，不找“企业主要负责人”算帐还找谁算帐？ 四是，草案关于所有权人不得干涉用益物权人行使权利的规定，也是针对 国有企业的。 草案第124条规定，“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”。我们知道，用益权人依据其他具体法律获取对国家、集体所有的自然资源的用益物权时，必须经过所有人的同意，但这一条对此只字未提。第127条前款的规定，仅仅强调了用益权人对法律的遵守，但没有规定所有人可以对用益权人的权利给予特别的约定，而在后款却特别规定“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”。难道国有资产管理部门无权要求各个“用益物权人”依法行事吗？ 草案第125条虽然规定了“取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可的，依照其规定”，但这是基于行政管理关系产生的行政管理权，同国家或者集体作为所有者对其所有之自然资源和资产设定用益物权时进行限制的权利，具有根本的区别。 通过上述，初步结论如下： 其一，草案没能正确反映国有企业科学改革观，它所要确认和巩固的是国有企业改革的失败成果。 “大会们”报告说，“物权法是确认和巩固改革开放胜利成果的重要法律”。在企业改革领域，物权法确认和巩固了什么样的成果呢？ 改革开放以来，我国国有企业改革大体经历了扩权让利、经营责任制和建立现代企业制度三个阶段。这些阶段中的每一步骤，都经历着科学改革观同反人民“改革”观的严重分歧。科学改革观所要解决的，不是要不要改革，而是为什么改革、需要怎样的改革和为什么人的改革问题。 “简政放权”，被歪曲为“小政府”、“下放权力”。“小政府”是18世纪的东西，是“夜警国家”嘛，21世纪哪一个国家是“夜警国家”？“放权”的权只能是权利，国家权力能下放吗？把权利改为权力，这是让企业向国家要权力。企业拥有权力即拥有制御他人服从之力，这不是复辟资本主义企业旧秩序吗？“党委领导下的厂长负责制”，被篡改为“一长制”，鼓吹“取消企业党委”、厂长一个人说了算，厂长成为企业的老板。“两权分离”，本来是所有权与经营权在国家那里分离，却被搞成在企业那里合一，把国有企业蜕变为传统法人。“承包经营”只能是承包、是经营，可企业却成为“承包”者的家天下，对经营风险只用百分之几的工资承担所谓责任。这样做，承包人自然先富起来了，企业能不垮下去吗？“转换经营机制”，是要企业成为相对独立的商品生产者，可全国却“企业自治”、“私人本位”满天飞。资本主义企业制度被说成“现代企业制度”，一二百年前的股份制、公司制被冒充现代企业制度的核心。国有企业本应适用《全民所有制工业企业法》，却按《公司法》改制。在公司法那里，工人不再是企业的主人，而是被剥削被压迫的雇佣劳动者；企业权力机关不再职工代表大会，而是股东大会，资本权力替代了人民权力；共产党基层组织不再是企业政治领导核心，而是“地下党”。这难道不是铁的事实吗？ 企业改革本来可以走上一条正确道路，可在反人民“改革”观那里，却是一条黑线贯穿始终。截止目前，90%以上的国有中小企业没有了，60%以上的国有重点企业没有了。难道只剩一二百家国有大型企业能够维持社会主义经济吗？能够维护国家经济主权、经济安全吗？能够捍卫民族独立吗？ 其二，如执行草案的规定，不仅仅是国有企业财产将化为盗骗国库者的家私、资产者的私产，而特别关键的是企业的主人将沦为雇佣劳动者。 我们见物更要见人。“物”没有了，那么人呢？国有企业的主人翁们到哪里去了？据4月16日某电视台报道，某私人煤矿又发生爆炸，多人惨死。记者采访提到的一死难矿工才40多岁，正是从国有企业下来的。他们平时不分日夜，用锄头、耙子扒煤，奴隶般的劳作；事故前一小时，已发现可能发生瓦斯爆炸，不想下井，但以不发工资相威胁，被矿长骂下井去；人死了，亲属们在井口痛哭，却被一群来路不明的人打得头破血流。在这个“土围子”里发生的，难道不是典型的中世纪封建城堡里发生的吗？ “改革”中见物不见人，乃至把人当作客体，是从根本上把改革引向歧途，同时也暴露了自己的反人民“改革”观的本性。最近，有人总结改革开放“取得了一系列历史性突破，取得了举世瞩目的伟大成就”时，列举三大“突破”、八大“成就”，可是这里一句“人”、一句“劳动人民的地位”都没有！只有一句涉及到人，涉及到劳动人民的地位，就是“资本、土地、劳动力、技术等要素市场均加快发展”。一个顶着“共产党员”招牌的人，竟把作为“劳动力”的人等同于人的“劳务”，当作“市场要素”，当作客体、当作猪猡一样买卖的对象。真是胆大包天！马克思主义经典作家有一个人说过劳动力能够买卖吗？邓小平也从来没有说过劳动力可以买卖。“劳动力买卖”，西方老爷们是这么理论的、这么干的，我国富得发愁的新兴资产阶级和帮闲文人也是这么理论的、这么干的。请问反人民“改革”家们，时下你们不是“关心穷人不离口、中央文件不离手”么，那么你们为什么背地里也总是这么理论、这么干？ 国有经济的现状究竟怎样？正确回答这一问题，首先要调查研究。1929年红军打下永新县城，是要打土豪分田地的。怎样打法、分法？毛主席先进行调查研究。调查扛活的长工短工，知道了哪个地主剥削和欺压的手段最毒；调查县府的看门人，掌握了谁个与官府勾结最勤，如此等等。这样，这一个地方依靠谁、团结谁、打击谁这样一些革命的首要问题就清楚了。现在我们人也下去了，但调查不出企业的真实情况，问题要么出在方法和方法论上，要么出在改革观、世界观上。 有些人去企业调查之后有些什么结论呢，什么新结论都没有。有些结论完全是混淆是非、颠倒黑白的。把盗骗和搞跨国有企业的坏人，说成是什么“能人”、什么“改革开放的功臣”，评功摆好，扶摇直上。他们是历史罪人，是不被追究不足以平民愤的人。死了张屠夫，人们不会吃混毛猪。只要有一条正确的路线、正确的组织政策，企业一大批德才兼备的优秀干部、优秀人才就立即站在你的面前。 国有企业里的“人”，除了职工，还有干部。现有干部是要培训的，但有些所谓干部培训，时兴到美国去“培训”。据报刊透露，拉到海外“培训”一个MBA，要几万、十几万美元，可洋人讲的，不少是从孙子兵法、鞍钢宪法上演绎的。这是不是民族的悲哀、改革开放的悲哀？有人说，去美国三次就可以“洗脑”，第一次去回来大骂资本主义，第二次去回来大学资本主义，第三次去回来大干资本主义。这是不是“培训”的奥秘呢？近日有一篇题目叫做《中国官员哈佛受训》的报道，在“谁说去哈佛不如去延安”的标题下写到：一大批美国在任和退休官员讲课，有前国防部副部长、总统经济顾问委员会主席等，西方公共管理理论建立在三个信念之上—“看不见的手”、“公民社会”和“法律至上”。参加学习的市委副书记、副省长、副会长等中国官员觉得对领导干部“特别有用”，有的要把“哈佛所学软着陆”。 我这里对这种培训不表示否定与否，只对所谓“三个信念”表示反对。美国从20世纪30年代起即是“两只手”—“看不见的手”和“国家之手”（“看得见的手”），他们为什么只教给你们“一只手”？“公民社会”原来叫做“市民社会”，“市民社会”是典型的自由放任资本主义社会，美国现在是典型的国家垄断和超国家垄断资本主义社会，所以中国政治敏感的“学问家”后来把名称擅自改过来了。至于“法律至上”，完全是虚假的。西方媒体不是每天都报道着美国的这种虚假吗？《华盛顿邮报》4月18日报道说，“调查发现，联邦法官职业道德堕落现象依旧存在”，“调查结果令人震惊”。专门司法的机关尚且如此违法，那么广大不司法的机关呢？美国层出不穷的蹂躏法制的事件是对西方“法治”幻想的辛辣嘲笑。在社会主义条件下，依法治国并不是“法律至上”。列宁明确批判过“法律至上”，指出“法律是一种政治措施”。参加美国培训的我党高级干部们或许已经注意，这“三个信念”是祸国殃民的，在中国是万万使不得的。 其三，草案为针对国有大型企业和国有资源的“改革”攻坚战开辟道路，或为国有企业失去最后阵地提供法律保障。 最近一个时期，在反人民“改革”观指引下，一些人一齐跑出来大讲下一步“改革”方略：提出假造的公共产品供给与社会需求的矛盾，把国家作为“改革”对象；集中攻击行政垄断、经济垄断和行业垄断；加快金融业股改和外资并购步伐。 他们说，国家必须提供非赢利的公共产品和公共服务，国家放弃了，必然会造成大的社会和经济结构的失衡。这是煽动。改革开放以来，国家提供了大量的公共产品，已不堪重负。北京的道路修了一环又一环、桥梁一座又一座、地铁一条又一条。连外国人都看到了，在北京的每条好路上，跑着上流社会的奔驰、宝马、林肯、卡迪拉克，路被私家车占满了（我不会指责被说“开POLO之类私家车给公司丢脸”的人，他们买车用的是血汗钱），还有草根社会人们的立锥之地吗？百万修路工人日夜为谁辛苦为谁忙？你们利用窃得的主流地位，占尽先机，占尽国家的便宜，现在却利用人们的不满进行政治投机。“上学难负担重”、“看病难看病贵”，完全是私有化“改革”造成的，是教育市场化、医疗市场化的必然结果，可你们却倒打一耙，把一切责任推给国家，将广大人民群众的不满和怨愤引向国家。况且，当前我国社会的主要矛盾，决不是什么“公共产品供给与社会需求的矛盾”。你们让劳苦大众为私有化打工、埋单二三十年，混不下去了，现在又将祸水引向国家！ 中国的私营经济还没有形成垄断，你们对于外国跨国公司的垄断百般呵护。很显然，攻击“经济垄断”的矛头所向，恰恰是社会主义国家的经济领导。“行政垄断”术语是土特产，在你们那里，反“行政垄断”就是要取消国家对国民经济的管理和调控。至于“行业垄断”，现在航空、铁路、邮政、矿山、石油等行业，早就打破国有企业“垄断”了，你们集中力量要攻破的，只剩下关系国计民生的重要经济部门、国防军工部门或特殊行业部门了。现在连傻子都知道，反人民“改革”派们已经开始向大型国有企业和国有资源开刀了。 近来特别引人注目的，是两件大事：一是国有银行的股改，二是外资的大规模恶意并购国有企业。这些事，都与物权法有关。 有学者指出，原来定商业银行的外资入股不超过25%，但建设银行在香港的外资股份已经超过这个底线；广发银的股份，美国花旗银行要求占85%，我人民银行是否同意，不得而知；近日有关方面负责人宣布，将来国家绝对控股的银行只保留5家。金融乃国家经济命脉所系。如果金融业走到这步田地，则国之不计、民之不生了！ 并购，是英美法上“收购”和“兼并”的统称，是一公司采取购买另一公司的全部或部分股份或股票、企业产权等方式，而取得另一公司的控制权的行为。外资并购我国国有企业，始于1995年日商并购北旅；2001年起，我国形成外资并购风潮而至今日。外资并购国有企业的主要方式是：第一，数量成批、区域成片、行业成系统。东北某城市一条街一条街地买，大连轻工系统101家企业全部买断。第二，整个国民经济、整个三次产业全部开进。起初只限于加工业，1992年起，外资向第一、第三产业全面进军，经济领域覆盖面极广，乃至吃的奶粉、方便面，喝的啤酒、饮料、娃哈哈，脸上抹的化妆品，尽入洋人之手。第三，主要以资本方式而不是以技术、物资设备和管理等人股，其股份超过51%，有的多达99．91%。当初引资说是引技术、引管理，现在看来不过借口罢了。第四，并购的企业，是经济效益佳、产品附加值大且企业增长势头强劲的国有大中型企业。这是一种“卡脖子”战略。 外资并购的目的，是取得国有企业的控制权。这种控制权，是对企业重大问题如投资、生产经营、及财务等的决策权，对董事会组成及董事任免等的组织人事决定权。有中国人泡制的“靓女先嫁”、“市场换技术”、“改造中国人种儿”等理论引导，有中国人对目标企业的献图指路，洋人如鱼得水，得心应手。中国960万平方公里土地，可否成为西方洋人的跑马场？ 有一种说法，私有化完成了，还要物权法盖章，物权法是小修宪。对此，一位学者说，现在的问题，主要的已经不是私有化，而是是否殖民化问题了。这位德高望重的学者说这句话的时候，眼里含着泪花。是呵，一旦反人民“改革”观得逞，将来殖民化完成了，也是需要物权法盖章的。 国有资产和国有资源是全体人民的财产，是工人阶级和广大劳动人民的命根子，是马克思主义政党执政的基础，是人民民主政权的基础。国内外敌对势力叫嚣结束“一党专制”，搞三权分立、私有制神圣不可侵犯那一套，不就是因为这个基础动摇了吗？上层建筑市场化、国民经济私有化，把国有企业吃光、分光、卖光、骗光，是国内外敌对势力西化、分化我国的首要选项。新殖民主义者在行动！事到如今，难道还不能使人猛醒吗？ 2006年4月19日 史前进：建国以来最差的草案文本——七评《物权法》（草案）辩护词 建国以来最差的草案文本 ——七评《物权法》（草案）辩护词 史 前 进 一部立法，既是法律观、价值观和历史观的载体，也应当是事实、逻辑和缜密文思统一的优秀作品。当然，一部立法肯定能够准确地反映或折射出国家法律文化的兴衰和民族的荣辱。当年，拿破仑高傲地宣布用《法国民法典》征服世界，可时光不过过了100年，世界大变，权利本位、个人本位的自由资本主义时代过去了。我们站在十月革命开创的社会主义时代潮头上，完全有理由也完全能够制定一部反映社会主义市场经济体制的、充满时代特征的、具有中国风格和中国气魄的财产关系法。然而，当物权法草案公布之时，国人的欣然祈盼立即转为深深地失落。泱泱中国、崛起中国，数千年法律文明，半个多世纪的社会主义立法经验，难道连自己的象样的一部财产法律都拿不出来吗？ 当我最后决定本文采用这样的标题的时候，心情沉重而不安，因为我不想不切实际的评价草案文本制作者的智能和水平。但无论如何，关于文本本身的质量问题，总是应该谈些看法的。 一、草案的立法方法和方法论弊病 立法方法是制定法律的方法，包括工作方法和研究方法、撰写方法。立法方法论是关于立法方法体系的学说。方法论属于方法的理念、观念方面，它与具体方法不是一回事。顺便说一句，方法与方法论的区别，是我在先前纠正将两者混用更多的是将方法论等同于方法使用的情况下，加以界定的。 草案在专家与群众路线相结合方法、调查研究方法、中外法比较方法、实证分析方法、历史与逻辑统一方法，以及总思路、体例和结构、材料（理论材料、法律材料和事实材料）取舍、语言文字等方面的撰写方法等，都存在不容忽视的问题。这里暂不讨论。 方法论问题对于草案显得特别重要。主要有三方面的问题： 其一，一般社会规范的泛法化。草案所涉及的金钱关系、邻里关系，属于道德层面，立法于事无补，反为不善。 草案第114条、115条、116条和117条关于“归还遗失物有权索要必要费用”的规定，是把道德泛法化的典型。报刊上说草案专门家们规定“要钱”的理由有两点：一是说有些外国规定了，我们也要规定；二是说不能忽略市场经济下人对利益的要求。这两点都说错了。所言外国全是资本主义国家，“一切向钱看”是西方“爱资病”，我们不能反映在法上；而立法是立法者考量“利害关系”和“规范意识”的结果，所谓“对利益的要求”是否反映在法上，要看主体之“利益”间的“利害关系”。个中道理，我多年前就写过了。 草案第86条规定对“任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气亏染物、施放噪声、违反规定饲养动物”等；草案第90条规定相邻人“用水、排水提供必要的便利”、对自然流水的利用，相邻人“合理分配”；草案第91条规定对相邻人“因通行必须利用该土地的”，“应提供必要的便利”，等等，属于如何处理邻里关系。 自古以来，拾金不昧、邻里互助是中华民族的传统美德。全国长期坚持“学雷锋”是卓有成效的，前不久开展的学“时代先锋”活动也反响强烈。如出现纠纷，完全可以用市民村民《公约》、“道德法庭”解决，依靠村民委员会、居民委员会、社区管委会以及所在单位、组织等，采取思想道德教育等方法，使人们发扬风格，消除不稳定因素。现在法院的案子多得办不完，芝麻般大的事用物权法去“打官司”，怎么得了。全国一年能有几例这样的“官司”，调查研究过吗？ 道德等一般社会规范和政策等特定规范的泛法化，是“法律万能论”的明显表现。作为治国方略，只能是法、策、德并重，搞“法律万能论”是十分危险的。 其二，部门法律的法典化。 为拼凑成物权法，把现行法搞得七零八落，面目全非，不能说是“过失”，而是“故意”。究其原因，与崇尚物权法的法典化有关。法典是经整理而形成的体系化的法律文件，它要求该体系内的规范系统而详尽。在我国现行法已成体系的情况下，搞物权法典是办不到的。“法的整理”是苏联法学家首创的概念。法的整理，主要做某一部门的现行法律文件的“废、改、立”，而不是不同部门的不同法律文件中的法律条文的“撤、并、转”。从任何角度说，草案都不是法的整理的。法的整理以理论准备、法律准备和技术准备为前提。准备不充分、不成熟，是不能进行法的整理的。 我国近些年来立法的一个不良倾向，是追求“大而全”，致使一部法律、法规的条文越来越多，本子越来越厚。这只能误人误事误国。多年前，英国伦敦大学一位法学教授对我说，中国立法简约，这个优点太重要了，英国是判例法国家，可公司法就有25公斤之多，边说边表现出很无奈的样子。我说，那么多判例法和成文法，法官、律师能看过来、能仔细看么，看来只好制造冤假错案了。 其三，经济类立法的私法化。 物权法是经济类立法。坚持物权法属于私法，盖源于法部门划分理论。这种理论是把法分为六个“法部门”，法部门又分为私法和公法两大“法域”，这两个法域，构成一国法的体系。《六法全书》是日本天皇搞的，是蒋介石政权搞的，完全是为奴化中国、压迫和剥削人民服务的，我国有些人唯洋首是瞻，亦步亦趋，在21世纪非要编《六法全书》不可，可见“六法全书”思想的毒害何其深广！况且，日蒋的“全书”在当代已无“六法”，他们早就搞成七法、八法了。这一书中情况这些人可能不知道。 在当代，法经历了实质性的结构变动过程。这一过程，是通过下述两方面的媒介过程实现的：私法的公法化过程，即法域的交错过程；部门法的跨部门化过程，即法部门的交错过程。在社会关系的进一步发展中，不再是从私人所有出发，而是从私人所有本身的私有性和公共性出发，形成社会关系的。在这种社会条件下，在立法上对于同一个企业、同一个“物”，其私有性由私法调整、公共性由公法调整，无论如何是办不到的。 应当指出，在世界范围内，英美法系不存在私法、公法的划分；社会主义国家不承认所谓私法关系；而大陆法系国家的学者提出法的社会化、取消私法公法划分的主张，日益普遍。在这种情况下，我国“主流学者”却全力鼓吹“私法优位”，上下散布“六法全书”思想，何其逆动乃耳。 在立法方法论问题上，“一切依赖西方法、一切服从西方法理论”的观念是错误的，也是行不通的。 二、基础理论混乱不清，立法无以为据 任何立法的理论基础，一定是学界共识，具有公认性。我国从境外引进物权法文本及教材性出版物，时日尚短，而对其消化、吸收更待时日，莫说还要创新。坦率地说，草案专门家们1995年才开始物权法理论研究，而时过仅仅两年，1998年就开始物权法起草工作。在物权法领域，目前学界争议甚多，无何定论，这是非常正常的。台湾地区物权法修正草案，已吵嚷20多年，至今未得进入立法程序，其中一个重要原因，是对由以支撑的基础理论方面看法不一。台湾尚且如此，而我们却在理论等方面的争议无办法解决情况下坚持立法，这种立法的科学性、合理性和可行性可想而知。以下试举几例说明之。 1．如何界定物、物权？ 草案第2条规定，物包括不动产和动产。这是对“物”的唯一解释。很显然，这是将作为有体物的“不动产和动产”之外的物，如无体物、权利等排除在外。 当代的基本事实是：其一，现在的“物”，已不是法国民法典时期的“物”，国内外学界关于“物”、“物权”的定义十几种，各有其理。当时的物，是自然物和初步加工物，进入法律关系的不过20几种。从19世纪初叶始，有机物、混合物占主体，价值形态的物越来越多，且一物的法律关系多重化了。其二，世界上多数国家没有“物”的概念，英美法系国家通常将所谓“物”视为“财产”之一，其“财产法”是从权利的角度对财产加以理解的。其三，社会主义法根本不承认私法关系，因而自然不承认作为私法上的物，马克思主义精典作家多方面的深刻揭示过“物”的本质，痛斥见物不见人、将物权关系当作人与物的关系或物与物的关系的虚伪说教。 2．物、财产、资料是一回事吗？ 草案把物归结为动产和不动产，但多处出现物、财产、生产资料和生活资料混用的情况。 物即物质产品。仅从法的意志关系来考察的物，根本不是物，物只有在交往的过程中并且不以权利为转移时，才成为物。显然，经典作家讲到物的时候，是与权利连在一起的。 财产是能给人带来利益的物，包括物，还包括财产性权利、现实物质利益和可期待物质利益等。财产关系是生产关系的法律用语。财产体现在一个物上，但法律赋予这个物以特有的社会性质。财产的内含和外延同物是有区别的，但草案却使用了。一方面财产是物，它体现在人作为主体与之相对立的那种物，而另一方面，财产作为价值，不仅仅表现为对物的支配权，实际上是对他人劳动的单纯支配权。在当代，财产不是全部以物的形式存在。 草案又规定了生产资料和生活资料。生产资料存在于人同自然之间的物质变换过程中，归结为对生产条件的关系。在包括自然资源、生产设施和生产工具等生产资料里，动产和不动产是不能全部概括的。生活资料亦然。 3．物权法调整对象为何？ 草案第2条规定，本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。但是，草案第11条、第32条、第49条，第68条，第128条，137条，188条，第196条，都规定了征收等内容。政府的征收、征用行为，属于典型的行政行为，由此形成的法律关系是行政法律关系。行政法律关系显然不能被涵盖在第2条所规定的财产关系之内。诸如此类，就存在物权法总则所规定的调整对象与物权法分则所规定的具体内容脱钩问题。 4．物权主体是谁？ 草案现在规定主体是“平等主体”。这是从《民法通则》那里套用的。平等主体与“主体间的平等关系”是两回事。在物权关系中，有平等关系也有不平等关系，有财产关系也有国家规制关系。主体之间的相互关系状态决定主体的属性，而不是相反。在实际关系中，是否是平等主体，完全取决于主体之间的相互关系状态。因此，法律先验地规定的“平等主体”术语，不过是臆想的术语。 据悉，关于草案第2条是否规定主体，有过讨论。开始说是“自然人和法人”，后来觉得不妥，改为“民事主体”，又不妥，索性就不规定主体了。没有主体怎么成呢，到最后写为“平等主体”。因为这一概念的内含和外延不能确定，因而在整个草案里，这里是“自然人”，那里是“个人”，那那里是“私人”；这里是“法人”，那里是“单位”，那那里是“主体”。如此这般，如何是好？ 5．要不要物权法定主义？ 草案不仅明文规定了物权法定主义，而且严格地限定了物权的种类，只规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权，删除了曾经规定过的典权、优先权、让与担保等类型。有相当多的学者如台湾地区学者认为，物权法定主义的弊端十分明显，难以适应社会发展的需要。况且，主张物权法定的，在法定什么上，是物权的种类和内容，还是包括设立和变动的方式、效力和公示的方式？仍是莫衷一是。 6．怎样认识当代条件下的所有权？ 在当代，简单商品生产、自由资本主义市场经济阶段已不存在。当代的所有杈，不只是对物的所有权，还是对竞争对手的支配权、对社会经济关系的控制权和对直接生产者的统治权。所有权的社会化，所有权的社会公共利益属性，要求立法加以确认。对此，草案未作任何反映。“一物一权”之“权”，指的物权还是所有权？是一个所有权还是几个所有权？仍有争议。 7．古老的相邻关系规定适合于现在吗？ 王家的羊吃了邻家田里的麦苗，李家的屋檐水滴到邻家的院子里了，这类事情几千年前就有了。现在是日照被高大建筑所遮掩，飞机的噪声，汲取地下水使楼房下沉，企业的有害水质污染了河流，使几百公里外的农田寸草不生了。这些都是怎样的相邻关系呢？然而草案没有涉及。草案里所谓噪音干扰、垃圾乱放、空调滴水之类的相邻关系，依靠道德教育和乡规民约完全可以解决。用得着在基本法里规定吗？ 我先前用“日照权”术语，是用来订正所谓“通光权”的。民法教材里的“通光权”被房地产开发商利用，以欺骗购房者。非日光直接照射之光与日光直接照射之光是不同的，所以只能采用“日照权”术语。 8．“用益物权”一词来路不明？ 大陆法系各主要国家的民法典都没有采用“用益物权”这一术语和体系。德国民法典第三编第四章规定役权，包括地役权和用益权。意大利民法典在第三编所有权中第五章规定用益权。法国民法典在第二卷财产及所有权的各种变更中规定了第三编用益权。 上述各国民法典中的“用益权”和草案中的“用益物权”不是一个概念，而且，两者的适用范围不同。法国民法典第581条规定，用益权得就各种动产或不动产设立之，而草案第123条则规定用益物权仅得对他人不动产设定。我国民法教材都使用“用益物权”，至于草案里该术语从何来，有何根据，人们不得而知。 9．物权应当公示，还是物权变动应当公示？ 草案第4条规定，物权应当公示。事实上，物权公示原则一般是指在物权变动之时，当事人必须通过一定的方式将物权变动的事实通过一定的公示方式向社会公开，从而使第三人及时知道变动情况，以避免第三人因不知情而遭受损害。确立这一原则的目的在于保障交易安全。而草案将其直接表述为“物权应当公示”，这就意味着主体的全部财产都有义务向他人公示，这在21世纪的今天能够办得到吗？此外，对于“物权变动公示”，看法也很不一致。 10．抵押、质押和留置三种担保方式，是否应当纳入物权法？ 有关抵押、质押和留置三种担保方式在民法典体系中的位置，不同国家有不同的做法。法国、意大利、俄罗斯，以及我国澳门地区的民法典将其纳入债权法规定，而没有纳入物权法规定。其中，俄罗斯和我国澳门地区民法典（其基础是葡萄牙1966年的民法典），还体现了民法典债编统一债的各种担保方式的发展趋势。 将这三种担保方式放入债权法，其理由则是它们和其他担保形式一样，都在于保障债务的履行，其调整对象并不是静态的财产占有关系，而是动态的财产流转关系。在这里，立法者应关注的是其法律实质。将三者放入债权法，有利于建立统一的债的担保制度；而如果将其放入物权法，则容易割裂债的担保制度，尤其是在我国已经制定了《担保法》的情况下。 11．是强行法的不动产制度还是任意法的物权制度？ 不动产需要受国家权力的约束，表现在土地用途管制、期限性、土地变动的登记主义等方面。草案第129条和第140条都规定，有使用权人“自主”从事土地经营行为。草案中没有规定对行使权利的限制内容。我国土地所有权不具有让与性。其土地使用权作为一种资源权利，在土地法律、法规中不仅受用途管制、期限性、土地变动登记等方面的限制，而且，与一般物的使用权不同，土地使用权不允许消极利用，即土地闲置。这两方面的限制在物权法草案中都无体现。那么，自主支配土地或不利用土地的物权行为，在我国现有土地资源有限的情况下，土地利用或不利用是否可以自主决定呢？ 12．土地使用权可否因物权法而“分家”？ 草案没有列举所有的土地使用权类型。从规定上看，“建设用地使用权”，仅仅指以出让方式取得的建设用地使用权，没有包括划拨方式取得的建设用地使用权，因为后者不能进行转让、互换、赠与等；“土地承包经营权”，未包括国营农场的土地使用权；“宅基地使用权”，未包括城市房改房的土地使用权。另外，国有土地使用权除了划拨、出让外，还有租赁，租赁国有土地使用权是债权性质的使用权，其不适用转让、出资、互换、赠与或抵押，也不包括在草案中。 用益物权中的土地使用权只是现有法律、法规确定的土地使用权的一部分内容，对于草案内容之外的土地使用权该如何保护呢？在我国，存在物权法保护之外的土地使用权吗？ 13．“地役权”规定在哪部法上合理些？ 地役权，是当事人通过合同方式约定的对不动产进行利用的权利。草案规定了地役权合同登记后才可以对抗善意第三人，而且不要求地役权合同必须登记。由此可以看出，草案所规定的地役权具有更多的债权属性，多数情况下仅具有约束当事人的效力；而物权所具有的对世性非常微弱，只有在当事人登记时才享有，而登记又不是必须的。这样的地役权，作为地役权合同放入合同法分则中更合适些。或者，为了保护土地使用人的利益，像日本1991年指定了单行的《借地借房法》那样规定，无论土地使用人获得使用权是通过物权（如草案中的地役权）还是债权，也不管这种权利是否登记，均具有对抗第三人的效力。草案的这种规定，是严守古老的物权法教条的结果。 “地役权”名词是台湾抄来的舶来品，太古老了，晦涩难懂。地役权就是有权利用他人土地这点事，一法言法语，就谁都不懂了。这类“学问”是很无聊的。制定《罗马法》的时候，罗马不过是“一个泥泞的村庄”，而同期，中国诞生《唐律》的长安，早就是满城楼台宇阁的大都市了。有的民法学者提出用“土地利用权”术语替代，简明易懂，可以一试。 14．这样规定居住权有必要吗？ 草案规定居住权的实际依据，是居住权可以保障对房屋没有所有权的保姆、同居的老年人、夫妻一方这三类人的居住需要。根据不同意见，这次草案已将夫妻一方排除，因属婚姻法范畴；公房承租权是一种租赁合同产生的债权，将其放入居住权保护有些逻辑混乱，草案也将其排除了。那么唯一剩下的就是保姆和同居的老人了。草案第181条规定，需要通过雇主的遗嘱、遗赠或者书面合同约定，并到登记机关登记才能享有居住权。实践中，大部分保姆雇主或者同居的老人会这么做么？保姆和同居的老人所占比例究竟有多大，是否需要基本法规定，应当调查研究。 更为不必要的是，浪费立法资源。即使在对居住权有规定的德国民法典中，仅用了第1093条一条对居住权进行了规定。而且，对居住权的规定多为准用其他已有的法律规定，占整个物权部分的条文比例很小，但适用范围很广，没有排除性规定。草案用了多达12条规定，却仅仅适用于完全可以用其他方式更方便地保护保姆和同居老人。这不是立法浪费吗？ 15．统一登记行得通吗？ 草案第10条做出“对不动产实行统一登记制度”的规定，而草案第267条又规定“法律、行政法规对不动产统一登记未作规定前，当事人可以向房产登记机构或者土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”。那现行“法律、行政法规”没作规定的该如何去登记呢？一会儿说“统一登记”，一会儿又说让其他“法律、行政法规规定”登记，这表明统一登记尚不具有可行性。 在配套法律、法规尚不健全的情况下，做出“统一登记”的规定，大可不必。全国有数以无法统计的“不动产”，又分属不同业种、业态，存在如何分类、如何登记问题，而明确登记机构如何设置、登记程序可否相同亦非易事。连草案都不清楚，能指望不知何时出台的配套法律、法规能够清楚么？日本有登记的规定、程序和部门，也有实际操作的经验。我2005年9月21日与日本一物权法教授讨论过物权法理论与实践问题，其中也谈过“登记”问题。如有必要，讨论纪要可刊登出来。 16．谁可以成为不动产登记的查阅人？ 物权法草案第18条规定，权利人和利害关系人可以查阅不动产登记簿。问题在于，仅仅授权利害关系人查阅，是过分限制了权利主体的范围。利害关系人，是指具有一定的现实的利害关系的人。也就是说，是登记结果可能会影响到他的利益的人。据此草案规定，那么一个潜在的交易者在没有与登记权利人建立起法律关系之前，便不属于利害关系人的范围。如果潜在的交易者无法查阅不动产登记簿，则登记的公示的意义、公信的可靠性也就无从谈起。 我国《土地登记资料公开查询办法》第2条规定，对登记结果资料，任何人都可以查阅。《德国土地登记条例》第12条规定，任何证明具有正当利益的人都有权查阅土地登记簿。《俄罗斯联邦不动产权利及相关法律行为登记法》第7条规定，权利的国家登记具有公开性，进行权利的国家登记的机关，有责任向提交了身份证明和书面申请的任何人，提供在统一的国家登记簿中记载的关于任何不动产的信息。草案将查阅人仅仅限定为利害关系人，从而为登记机关拒绝其他非利害关系人但具有正当利益的人查阅的可能性，进而严重地制约了登记公示作用的发挥。 17．占有权与所有权是什么关系、占有与占有权是什么关系？ 草案采用违反文本结构逻辑原则的“编即章、编章同名”的构造方法，设专编、专章规定“占有”，可见占有在草案里的重要性。 占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能，不是所有权本身。所有权与其权能的关系，如同太阳与阳光的关系。在立法上，把占有权实际上等同于所有权，是错误的，实践中只能造成对所有权的侵害。再从占有与占有权说，某人在法律上可以享有对某物的占有权，但实际上并没有占有某物，被他人占有或占用。作为这块土地的所有者，如果只有法律上的占有权而由他人用足够的资本来经营他的土地，占有10年、30年、100年，那么，这块土地的占有权对于他还有什么意义？ 经济上的占有权是法律上的所有权，占有是所有权借以实现的经济形式。在土地承包经营权与农村集体经济组织、国有企业经营权与国家的相互关系上，不弄清楚占有权与所有权、占有与占有权，何以立法，而弄清楚这些问题是需要时间的。 三、法条“脏乱差”问题 第一，不符合下定义的基本规则。 草案第266条对“用语的含义”做了专门规定，共7项。 例一：定义项加引号。其定义项全部使用引号，引号应予删掉。 例二：定义方式不统一。5项用“指”、2项用“包括”。应按下定义的要求一致起来。 例三：用列举式下定义。下定义须首先揭示内含，这是被定义项的核心内容，尔后是说明外延。草案关于“孳息”定义，仅列举了几个具体例子，除了“树结的果实、母畜生的幼畜”、“租金”、“利息”四种外，定义仍未说什么是孳息。顺便说，“母畜生的幼畜”文字冗赘，母字应去掉。 例四：循环定义。在对“占有”的定义中，被定义项使用“占有人”术语。 例五：特定概念不界定。条文中反复使用的“有权占有”、“无权占有”未以具体的标准来界定。空泛地、不加界定地使用“有权”、“无权”概念，将使法律无法具体适用。德国、日本和我国台湾地区民法典的占有部分都没有使用“有权占有”和“无权占有”这一用语，是有一定道理的。 第二，含义不清的用语多次使用，所指不明确。 例一：草案有的条文单独使用“法律”，有的连用“法律、行政法规”，有的用“国家规定”，有的用“法律、法规”，有的用“国务院有关规定”，用意不清，使用混乱。 这里，“法律”，是作为社会规范之一的“法律形式”的法律，还是作为“法的级别”的法律？“法规”，是指“行政法规”还是指“地方性法规”或是“通称的”法规？“国务院有关规定”，是不是指“行政法规”？“国家规定”，其“国家”指何？是指“国务院”还是指“全国人大”或“人大常委会”，是指“国务院”还是指国务院下属之部、委、办？ 此外，还有信手拈来，随意使用的情况。如规定“可以抵押的”，用“法律、行政法规规定”；规定“抵押权人债权可以确定的”，用“法律规定”。对同一件事，这儿就用“行政法规”，那儿就不用。如此这般，法如何适用？ 例二：草案使用“参照”、“按照”、“除外”、“依法”其他法律、法规如何的，计50处左右，占法条规定的1/6。 草案规定中随处使用了“其他法律、行政法规规定”，“法律另有规定的除外”、“法律另有规定的，依照其规定”，“依法取得”、“依法承担”、“依照法律规定”，“法律规定的其他事项”，“参照有关规定”等。这里，立法者自己都不知道“参照”的有哪些法，他人如何去“参照”、“依照”？草案近1/6法条规定去“参照”、“依照”，这些法条本身还有多大用途呢 ？ 第三，列举和省略混杂的行文方式。 草案全文包含100多个“等”字，占条文总数近1/2。一部法律用这么多“等”字，中外立法，概莫能此。规范行为、主体、具体权利义务的条款能用“等”字么？ 草案一方面不做详细的考证，哪些法律、事项、行为、主体可能与此条款相关，所以只好使用“等”字；另一方面，草案又要突出自己的立法意图，非要列举些具体的东西出来不可。这就造成了列举和省略混杂的局面。 第四，条文的模糊性和援引的不确定性。 例一：条文援引的方向和内容不明确。除有明确的援引内容的如第70条规定之外，还有许多没有明确援引方向和内容的，其条文表述为“其他法另有规定的，依照其规定”，或“法律另有规定的除外”。没有明确援引方向和内容的条文共40条，几乎占总条文的1/6。 例二：条文所列举的事项或适用范围具有模糊性，特别是法律规范构成要件之“假定”部分具有不周延性。如第53条“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。” 例三：条文用意不明。第29条采用“法律行为”一词，明显是回避目前争论不休的“物权行为”术语。但本条中的“法律行为”一词所指不明，是动产物权设立的法律行为，还是使权利人占有该动产的法律行为？第111条“不知道或者不应当知道”的规定不符合逻辑。如果一个“不应当知道”的人很偶然地“知道”标的物是赃物并购买，就能取得所有权吗？合理的规定应该是“不知道而且不应当知道”。 第五，条文前后矛盾，表述不一致。 例一：肯定了又否定。草案第38条规定无权占有的，权利人可以请求损害赔偿。草案第261条规定了无权占有包括善意占有和恶意占有。第262条又规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任。可见，草案前后条文发生了冲突。 例二：不包含了又包含。草案第140条规定建设用地使用权人不包含“处分权”，但在同一章后面却规定了土地使用权的“转让”、“互换”、“出资”、“赠与”或“抵押”。使用权的这些变动是否属于处分行为呢？草案第129条关于集体土地承包经营权内容的规定和建设用地使用权规定一样，同样矛盾。 第六，无针对性。 草案第44条规定，“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效”。这个规定的意图似乎是，妨害、危险只要还存在，权利人随时都可以请求排除或者消除，不存在超过诉讼时效的问题。 这里的问题是，如果妨害、危险是已经停止了的，那么也就不存在“排除妨害或者消除危险”的“请求”问题了。因此，对于“请求”，诉讼时效只对赔偿数额等请求有意义，对“排除妨害或者消除危险”是没有意义的。 第七，当简不简、当繁不繁。 如地役权的从属性规定。日本民法典第281条只用一条就规定了地役权的从属性，台湾地区民法典也仅用了第853条一条规定地役权的从属性，条文简约，操作性强些。 草案从第171条起至第175条，从权限的时间、权利种类、需经同意、一并转让、不得抵押五个具体方面来解释地役权的从属性，繁冗杂碎，没有必要。 第八，草案内部及与其他现行法不协调。 例一：草案涉及到的宪法、民法通则、国有企业法、公司法、合同法、土地管理法、森林法、矿产资源法、土地承包经营法、担保法、物业管理法等相当多的现行法。其立法目的、范围及相关条文如何搭配协调，值得通盘考虑。 例二：所有权编第五章是按照生产资料所有制的性质来区分所有权类别的，同该编其他章的关系格格不入。既然规定“业主建筑物区分所有权” ，也应该有“土地所有权”等相应规定， 而草案却没有将“业主建筑物区分所有权”和“土地所有权”等相应规定做出有效的联系。 草案将各类财产所有关系混揉在一起，又按一物一权割裂起来加以保护。 例三:“相邻关系”与其他章衔接不当。第97条的专门规定，破坏草案的统一和严谨。只提义务，未做出责任规定，不利于执行。草案只把可能出现的部分情况列举一下，规定本身也很抽象，还需要法官自由裁量。 第九，同现行法的相关规定相冲突。 例一：草案的留置权部分扩大了《担保法》和《最高人民法院对担保法若干问题的解释》规定的留置权的适用范围。《担保法》和《解释》都是以尽量限制留置权的行使、保护交易的稳定性为出发点。担保法第84条、《解释》第107条、第111条将留置权的行使限定在保管合同、运输合同、加工承揽合同的范围内。但草案第251条、252条则将留置权的属性完全改变了，变成凡是没有法律禁止性规定或者当事人之间明确的排除性约定的债权债务关系，债权人都可以行使留置权。草案第251条第二款甚至规定，企业间的留置权与债权不必属于同一法律关系。 例二：按照草案第145条至148条规定，将“支付土地使用权出让金”作为取得使用权证书后的义务而不是之前，这与《城镇土地使用权出让转让暂行条例》第14条、第16条规定的程序不符。如果将支付出让金的义务作为权利后之义务，这会刺激土地投机。 第十，规定过于片面。 例一：《担保法》第85条规定被草案排除，草案且在第256条规定“留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有”。两法对比，草案这条规定明显不合理，因为在债务人的动产为可分物，且价值远高于其所欠债款的前提下，也有可能被债权人全部留置。 例二：草案第258条规定是对《担保法》第88条规定的修正。在该条规定留置权消灭的原因中，草案增加了“丧失占有”，但并未限定丧失占有的原因是否合法。这条规定的修改，来自台湾地区民法第938条、日本民法典第302条规定。 面对草案文本存在的质量问题，人们更深刻地认识到贯彻落实全国人大领导同志提出的“开门立法”、“民主立法”、“科学立法”的极端必要性和紧迫性。 立法就是要走出去，请进来。迈开你的双脚，到基层去，到群众中去，到人民意见最大、问题最多的地方去，尊重实践，调查研究；让广大人民群众参与立法，不拘成见地吸收他们的意见和建议。谁都有资格讨论物权法，卖菜的、修鞋的都有资格，或许他们比专门家们更懂一些。实践证明，“学者立法”路线是错误的立法路线。学者因学而立。一日不读书，自己知道；二日不读书，同行知道；三日不读书，听众知道。学问这东西怎么能蒙蔽世人呢？ 有些法学家要建立人工纪念碑，到处说这个法那个法是我起草的，流露出掩饰不能的自得。时下，报刊上、专门会议上、研讨会上、讲台上到处都是“起草人”。有那么多起草人么？是不是“草案座谈人”也算在起草人里了？在市场经济条件下，在有些人那里，用“起草人”包装起来，意味着名誉、地位和金钱，意味着权势、学问和真理。然而，在立法程序上，起草人只能是立法机关。各类“建议稿”的写作人，是不能称之为起草人的。 记得普希金说过这样一句话：竖立起一座非人工的纪念碑，通向那里的小径上青草不会生长。纪念碑在哪里？在人们的心中。建议我们的法学家们，不要整天东奔西跑去建立人工纪念碑了。人民的真正的法学家的纪念碑，在学问里，在历史里，在人民的心中。 2006年4月29日 史前进：“私法优位”论可以休矣——八评《物权法》（草案）辩护词 “私 法 优 位” 论 可 以 休 矣 ——八评《物权法》（草案）辩护词 史 前 进 多年来，一些人大力鼓吹“私法优位”论，从论著、教科书和学术报告、学科会议，到报纸杂志、网络媒体，乃至中央“马列工程”座谈会上，到处充斥“私法优位”论的喧闹。可以毫不夸张地说，整个中国“法律人”的呼吸里弥漫着“私法优位论”的空气。那么，“私法优位”在中国能行得通吗？ 在讨论这个问题之前，应当首先明确三点：世界绝大多数国家从来不存在所谓“私法”、“公法”，更不存在什么“私法优位”论；社会主义国家从来不承认任何“私法”，强调对“私法”关系的国家干预；就是延续“私法”理念的法、德、日等几个大陆法系国家的法学界，主张“私法公法化”、“法的社会化”已成普遍趋势。在这种情况下，轻率地抛弃中华法系而投身大陆法系，同时把社会主义法制放到牺牲的祭坛上去，这无论如何都是不能被接受的。 一、“私法优位”只属于自由资本主义社会，在当代社会根本不存在 在大陆法系国家，私法的核心，是作为自由资本主义社会经济细胞的商品的所有及交换的自由，其前提是民事主体在法上的资格独立。民事主体享有财产的自身所有及自由支配权利，能够利用财产所有权与他人进行买卖、借贷、租赁等活动。为此，必须排除国家及其权力的任何干涉和支配，以保证私人的正常活动。这时的国家，是从经济生活的外部对私人活动加以保护的“夜警国家”。在这样机能的法律体系中，还有公法体系。公法的任务，是维持私法法秩序。在私法领域，公法起的是消极作用。这就是大陆法系的“私法优位”论概貌。这样的“私法优位”情形，在21世纪能够找到吗？能适用于社会主义国家吗？符合中国国情吗？ 划分公法与私法的法观念，核心是私人所有。这种法观念是以私人所有为起始环节，在下述两条平行发展线路上展开的：一条线路是，私人所有→社会分工→阶级→国家→公法；另一条线路是，私人所有→商品生产→商品交换→私人→私法。从私人所有的二重结构出发，构造公法与私法的法的二重结构体系。自由资本主义社会物化的结果，形成了以“物”为中心客体的所有权关系，也形成了所有者与直接生产者的支配与被支配关系，从而法律关系也二重化了。这是对法的划分的理论假设。 公法与私法，正是从物的一面和社会的一面这两面出发，通过资本主义所有关系的形式媒介而形成的。这种假设认为，资本主义所有者的所有权关系包含着行政法、刑法一类法的萌芽要素。权利主体只能是个别的、资本所有的人格化，因而作为总体资本家的所有者—国家也人格化了。这样，所有权的权利、义务在“外在的”、“一般意思”上被神圣化了。这个作为“一般意思”的人格化承担者的特定权利，被规定在宪法上，它在行政法上也占有重要位置。面对存在居于市民社会之上的国家的独立权力现象，私法关系领域不可缺少的补充完善的法—公法的法观念形成了。在公法与私法二重结构法体系的基础上，产生了高于侵权行为及赔偿的私法形式的公法形式，从而裁判法、刑法得以逐步完善起来。 区分公法与私法的意义，是以国家同市民社会的二元性为前提，即一方面，认为公法是国家固有的法，调整国家同公民之间的关系，在权力与服从的基础上产生了公法体系；另一方面，认为私法是市民社会的法，调整私人同私人之间的相互关系，在权利义务与协商的基础上产生了私法体系。 然而，社会是由“人”（个人和社会组织）组成的，国家是人类社会的国家，是社会中心，“人”、社会、国家是不可能分离的。而且，随着资本主义的高度发展，社会矛盾和阶级对立日益尖锐化，为了“解决”这些矛盾，国家必然从社会政策的立场出发，对社会生活实行越来越多地调控和规制。这样，在公法和私法组成的法的体系中，出现了私法公法化的过程。譬如工人同资本家的劳动关系，本来是“私人”相互间的关系，为私法所规定，但因两者在实际关系中的实力和地位不同，如果仅以私法调整，则不能保证国民经济总体运行效果，需要国家对上述劳动关系进行公法的调整。可以说，在整个社会关系中，存在公法对私法关系的渗透和干涉。 对于这个私法公法化的客观过程，有的大陆法系学者认为，在当代，在原有的私法和公法两大领域之外形成了独立法域—第三法域。这被概括为“三分说”。三分说的一个根据，是把国家、个人和社会分别作为公法、私法和经济法三个法域的承担者。这个思想方法，是在把法分为公法和私法的前提下，以国家同市民社会的二元性为基础的同时，抽出“社会”作为新的法的承担者；另一个根据是，经济法是包括公法和私法在内的独立的法部门。经济法跨越公法和私法领域而存在。经济法为了满足社会经济调节的要求，不仅采用公法调整方法，也采用私法调整方法。在这个意义上，发生了公法和私法的关联和交错现象。无论如何，“三分说”承认在国家垄断资本主义条件下，发生着私法公法化的过程。 私法公法化过程，实际上是法域的交错过程。这一过程的主要表现是： 其一，法律关系主体资格的交错过程。公法的法律关系主体是国家和国家行政机关，私法的法律关系主体是私人（包括私人团体）。国家参加经济过程，与一般经济活动主体发生经济关系时，国家是“立于准私人地位的国家”即经济活动主体；国家经济行政机关以国家权力主体资格参加经济活动时，则是“立于准国家地位的私人”。 其二，法的意志实现方式的交错过程。公法是权力与服从关系的法，其意志是通过权力者命令、强制“人”遵守权力实现的。而私法意志是通过主体对“物”的支配，对“人”的请求权实现的。然而在社会关系的进一步发展中，公法的意志还表现为国家的义务，私法上的意志还表现为私人请求国家为某种行为的权利。此外，作为公法主体的国家行政机关之间的关系，是一种私法性质的意志关系。私法上的企业关系，其内部关系又是非私法的意志关系。 其三，立法目的的交错过程。公法以公共利益为立法的目的，私法以私益为立法目的。但是，国家垄断关系要求公法不但要保护公共利益，也要维护私人利益，如公法中关于保护公民财产权的规定，而私法则以维护社会公共利益为宗旨。如合同法中关于违反公共利益的合同为无效合同的规定。 其四，调整方法的交错过程。公法的调整，是权力的强制性调整，一般采用行政权力的调整方法；私法的调整，对于私人相互关系说来，不是采用国家的权力手段施行强制，而是采用非权力的、协商的手段。公法、私法调整方法的交错，就是既采用公法手段，也采用私法手段，是两种调整手段的有机结合。 只要我们深入分析当代大陆法系国家的立法就会发现，私法公法化的过程，是公法体系和私法体系结构性变动的过程。以此为前提，对法的体系应当理解为，它是适应于为该社会社会关系的统一性所制约的法的统一体。 由此看来，只存在于自由资本主义时期的“私法优位”现象已成历史，公法私法划分理论已不适应当代客观实际。 二、“私法优位”论是如何复制自由资本主义的 在当代西方国家已经根本不存在“私法优位”的情况下，我国却反常地鼓吹“私法优位”。“大会”们说：把法律划分为公法和私法，私法的宗旨是私权神圣，物权法作为私法，主要是确认和保护私的利益，私法的基本作用就是要排除公权的进入，没有私权神圣就没有民法。这其实是一二百年前大陆法系的基本理念。“大会”们又说：私法的基本原则、私法的基本观念，“不是国家财产神圣不可侵犯，而是私权神圣”。这是当今我国的“私法优位”论的集中表现。 物权法、企业法和合同法是资本主义社会的三大法律支柱，其物权绝对、私人自治、契约自由是资产阶级法的基本原则。这三项基本原则是有机联系的。私人有了绝对物权，通过协议可以自由表达自己的意思表示，进行商品和劳动力的买卖，从而实现私人财富的不断增长。在21世纪的今天，在我国的法学理论中，这些法律原则无一例外地处于优势地位和强势地位，自由资本主义被复制了。 私人自治，是拥有财产权的自然人和法人自己治理自己。私人自治的基本含义是，私人是自在自为的主体，私人实行自我决定、自我管理，私人的行为或生产经营活动不受政府和法律的限制。私人自治是建立在两个基本假设前提上的：一个是经济人的理性，理性的经济人可以充分追求自身利益，实现利益最大化；另一个是市场是充分的完全竞争的市场，信息和生产要素的自由流动能够建立有效的市场秩序。然而，自由资本主义的竞争规则和市场规则，是“森林规则”。经济人的自私和谋利性天性，驱使它们像森林中的野兽一样弱肉强食，资本的力量使它们甘冒绞首风险去追逐利润。经济人的兽性化、自由市场的疯狂，完全证明了上述两个假设完全是一种虚构。私法历史地、逻辑地与私人自治联系在一起，而我们的法学家却能把私人自治与据说是社会主义的法联系在一起。 契约自由，是双方当事人自由地签订任何内容的合同。契约自由的基本含义是，双方当事人之间的关系以协议为基础，协议是自由选择的结果而不是法定义务。在契约自由立法原则下，当事人双方订立的合同，被认为是约束双方当事人的法律，对当事人直接发生法律效力；当事人一方违约，则由法院按照合同规定强制执行；政府、他人不得干预合同的履行；司法机关没有解除合同的权力。就是这样的“契约自由”，在《合同法》制定前后，把中国法学扰得天昏地暗。 物权绝对，是私人对于物有无限制地占有、使用、收益和处分的权利。草案没有对物权的限制、禁止的思想和规定，没有制止“滥用或不正当利用物权”的条款，这是几百年前西方“物权绝对”立法的翻版。 私有权绝对化的必然结果，是对私人所有权的滥用。在当代，这种滥用，表现于所有权的全部权能、用益物权和担保物权的全部物权关系中，从而表现于社会经济关系的所有方面。在交易关系上，突出表现为利用交易中的优越地位，即不正当地利用交易中的优越地位，妨害公平竞争，给竞争对手带来损害。滥用优越地位，是通过运用价格、获利力、生产资源的配置和分配等达到私人目的的。由于滥用优越地位，打乱了各市场、各经济部门之间的资源分配，造成生产资源的浪费；在分配上，收入和财富水平不平等，两极分化，因大部分社会成员购买力下降而使生产过剩。这样，物权实际上不只是对物的所有权，而且成为对直接生产者的统治权、对竞争对手的支配权和对社会经济的控制权。 “物权绝对化”引起的国民经济运行失调和严重社会危机，说明建立在自由资本主义基础上的物权法原理，已不再适应市场经济发展的客观现实，社会不允许财产所有者拥有物权的全部自由权利。“私有财产神圣不可侵犯”，写于1789年法国的《人权宣言》，1791年又写在法国第一部《宪法》上。然而，进入20世纪后，世界各垄断资本主义国家相继修改宪法，对私人财产权做出限制。1946年日本宪法规定，“财产权的内容，应符合公共福祉”。1947年意大利宪法规定，为社会职能、公共利益，建立公平的社会关系，对财产权加以必要限制。1949年德国宪法规定“财产应负义务”。1976年，法国宪法也做出了修改。发展中国家的宪法，就是实行资本主义的发展中国家的宪法，也都对财产权做出限制性规定，如1987年韩国宪法规定，“行使财产权时应尽力照顾公共福祉”。 当代西方立法对所有权的限制包括： 第一，对于私人所有权，必须为社会公共目的加以利用。私人所有权，是一种私有个人的所有权，用“社会的所有权”替代“私人个人的所有权”，立法上规定“所有权附以义务”，其所有权的行使应同时服从于、服务于社会公共利益和福利，从而使所有权与社会发展相协调。 第二，把对私有财产的支配权，限制在一定范围内。对私有财产的支配，特别是处分，不能损害他人利益和社会利益；而且，对私有财产的支配，不能扩大为对人的支配。 第三，所有权的内容，必须符合社会利益和社会发展的要求。在占有、使用、收益和处分权能的具体事项中，不允许为实现一已私利而损害社会利益。 物权绝对、私人自治、契约自由，是自由资本主义制度的固有特征。在向垄断资本主义过渡中，这些基本制度发生了异变，具有垄断和国家垄断的制度已全面形成和确立。在西方物权法领域，早已实现由私权绝对向私权限制的转变，限制条款、禁止条款比比皆是。可惜草案专门家们没有看到或不愿意看到。 在我国“改革开放”时期的立法中，也是有限制条款、禁止条款的。如《森林法》规定：对于未经法定主管部门批准并核发采伐许可证，或虽持有许可证，但不按许可证规定的事项而任意采伐本单位所有或管理的，本人承包种植的归本人所有的以及本人在自留山上的森林或林木，对于构成“滥伐森林和林木”的违法犯罪的，予以追究。即使有这样的条款，因为“国家、集体、个人一起上”，森林也都被砍光了，而如果没有这样的条款岂不更糟糕，恐怕连木制品早就被烧光了！我国立法既然有这类条款，草案为什么不吸收呢？ 草案专门家们为什么不抄上述当代西方立法，而偏偏去抄一二百年前西方自由资本主义时期的立法呢？答案或是：抄了西方国家垄断时期的立法，不利于彻底肃清计划经济的“流毒”，不利于根本取消行政垄断和国家垄断，不利于加快全民财产的转让和流通。他们或许认为，有这“三个不利于”，似乎只有精神病患者才会去抄国家垄断时期的立法。 三、反对“私法优位”论的基本根据 所谓“私法优位”问题，不是理论问题而是实践问题。是实践里对哪个阶级有利对哪个阶级有害问题，是造成积极的还是消极的社会后果问题，是国民经济良性发展还是混乱破坏问题。 从实践角度上，我们为什么必须否定“私法”？为什么必须否定作为“私法”的物权法？为什么必须反对“私法优位”论？ 其一，社会主义法学理论不承认公法、私法的分类，马克思主义经典作家对于法的领域的“公法”关系和“私法”关系，取否定立场。这是属于基本原理范畴的立场。列宁主张在社会主义条件下，立法“必须扩大国家对‘私法’关系的干须”。在谈论公法、私法时，不能不注意1922年列宁给德·伊·库尔斯基的一封信。信中写到：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。我们容许的只是国家资本主义。由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力”。列宁的这段话可以理解为：（l）否定“私法”是同强调国家干预联系在一起的；（2）社会主义条件下不再因袭公法、私法的法学分类；（2）对自由放任经济、私人财产权的批判。很显然，从指导我们事业的理论基础那里，根本找不到私法公法划分的理论，找不到“私权神圣”、“私法优位”的根据。重温马列主义的理论立场和英明论断，联系到当前为了通过物权法而宣扬“私权神圣”、“私法优位”的目的，不是发人深省吗？ 其二，建国以来，宪法和任何一部法律都没有关于“私法”的规定，而且，把所谓私法置于宪法之上，是根本违反我国法律原则的。宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。自宪法产生以来，世界上没有任何一个国家的法律的地位超越宪法之上。我国宪法规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。“私法优位”论是直接针对社会主义法制的统一和尊严的。 其三，第一届党代会以来的任何一届党代会的决议、党章，都没有关于“私法”的思想；任何一届中央委员会文件和中央领导人讲话都没有关于“私法”的提法，没有讲过“私法优位”。我们的党中央，只讲马克思主义理论，不讲私法公法划分理论。让党中央搞“私权神圣”、“私法优位”那一套，不过是某些“法学家”的幻想。“共产党人可以把自己的理论概括为一句话：消灭私有制”。邓小平从来没有讲过改革开放要搞私有化、搞私有制，从来没有讲过要搞私法，他倒是讲过：“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕”。我们党的目标之一始终是消灭剥削制度，这难道还有疑问吗？ 其四，广大人民群众是反对“私权神圣”、“私法优位”的。“所有权神圣不可侵犯”，从字面看，所有权是社会一切成员都享有的所有权，财产是一切人的财产。然而，“私有财产对于9/10的成员来说已经被消灭了，这种私有制之所以存在，正是因为私有财产对9/10的成员已经不存在”。历史已经证明，私有制对于劳动人民和广大人民群众，意味着永世不得翻身，意味着万劫不复的灾难。1949年天亮了，解放了，现在他们是决不会容忍吃二遍苦、遭二茬罪的。你以为说私有制黑乌鸦长出了白羽毛人们会相信吗？你以为把“保护穷人”说上一千遍人们就会相信吗？他们是不会相信的。他们是反对“私有权神圣不可侵犯”的。凡是人民群众反对的，我们就要反对；凡是人民群众拥护的，我们就要拥护。看中央电视台的《时代先锋》、《劳动者之歌》、《永远的丰碑》等栏目，人民群众心中充满了喜悦；最近，人民广播电台每天播放《咱们工人有力量》、《山丹丹开花红艳艳》等革命歌曲，人们感到多年未有过的痛快。这是什么道理呢，说到底，道理就是他们拥护没有人压迫人、人剥削人的社会制度。 “私法优位”论的核心和客观后果，是确立剥削法律制度。改革开放以来，任何人都不敢通过立法正式确认剥削制度，而物权法草案却敢。草案第五章第66条规定，“私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权 ”。剥削制度由此形成和确立。这就从根本上改变了我们党的性质、国家政权的性质和社会的性质。 综观资本主义国家的立法，没有一条写上“剥削”二字，但其确立的根本制度却是剥削制度。其奥妙在于立法确认“私人所有权”。这一秘密是《资本论》揭示出来的：创造资本关系的过程，只能是劳动者和他的劳动条件的所有权分离的过程；资本家只有把他所占有的一个价值额转化为生产条件的形式，才能对这种劳动进行剥削，正是非劳动者对这种生产资料的占有，使劳动者变成雇佣工人，使非劳动者变成资本家。对于马克思的上述表述，应当理解为，剥削产生的基础是私有制，其根本原因是生产资料与劳动力相分离。由此可以认为，两户一体、家庭企业、合伙企业、股份合作制组织等生产资料与劳动力直接结合在一起，因而不存在剥削问题；剥削量是确定剥削的重要标准，超过“最低价值额”的剥削行为可涉及到剥削问题。对于“剥削者”的界定，也存在定性定量分析的标准问题。有人说，企业白领、高薪打工族和成为大款的教授、医生、记者们不都是剥削者吗？这是挑拨。每一个稍有常识的人，都懂得收入差距与剥削不全是一回事；懂得剥削现象、剥削制度、剥削法律制度的区别。本文所反对的，是通过立法确认和保护剥削制度，即反对在我国形成“剥削法律制度”。立法讲求“利害关系”和“规范意识”。对于目前实际存在的剥削关系是否反映在法上，取决于立法者的治国之道和治国之术。 最近有一篇报道，题目是《政府应拒绝优惠“血汗工厂”》。报导说，深圳市劳动和社会保障局等单位组成的《深圳推进企业履行社会责任研究》课题组日前发布的一项调研报告认为，劳资矛盾已成为深圳社会最基本、最主要的矛盾之一。 调查发现，深圳某制衣厂长期拖欠克扣工资，加班工资只有0．4元/小时，只相当于法定最低标准的10%。该厂长期强迫员工月平均加班160小时以上，部分员工更高达230小时。全厂近2000名员工仅2人参加了养老保险，医疗保险均未参加。调查组表示，类似企业在深圳还有一些。这是公开报道的，那没有公开报道的、没有调查出来的呢？血汗工厂、血汗制度，竟存在于社会主义中国，且始终伴随改革开放进程。反人民“改革”派的护身符是经济上的“伟大成就”，这个百分之多少，那个百分之多少。为什么不说各行各业里受非人待遇的占多少、剥削率占多少、年均工资占多少、工农家庭平均收入占多少、职业病占多少、子女升学率占多少呢？最近农业部披露，在4．9亿农村劳动力中，高中学历的占13%、小学学历以下的占36．7%、农业技术人员占5%。这些统计数字说明，在受教育权上，说“市场经济保障起点公平”，不是胡说八道吗？对于各类业种、业态里，中外资本家利用所有权及用益物权、担保物权的剥削程度、剥削手段和方式以及劳动者的生存状况，草案专门家们调查过吗？有过法理上的结论吗？ 况且，那个GDP怎么看？据《世界经济千年史》统计，1820年清嘉庆年间，中国在世界整个GDP中的份额为32．9%。如此之高，何以照样民不聊生，天下动乱不已？此后不过20年，英国发动鸦片战争，侵略中国；不过30年，发生太平天国革命。这里，大清那些用抗英英烈和金田起义壮士的鲜血染红红顶子的人可能不知道，这种GDP与内忧外患是正相关关系还是负相关关系。 生产资料私有制一定使平等的“财产权利”，转化为不平等的“财产权力”即所谓“私权力”。这种权力，是役使他人服从之力，是压迫和剥削之力。权力是“国家”所固有的，是不能被其他任何主体瓜分的，但在资本主义条件下，生产资料私有制却使资产者拥有权力，同时，权力关系泛社会化了。私有制乃万恶之源，物权法乃万恶之首。西方国家由物权法奠基的这种剥削制度、压迫制度，绝不能在社会主义的中国重演。 法学界的朋友们都知道，法律非阶级化，法学理论非意识形态化，这是非常虚伪的西方说教。国内外敌对势力总是以“非意识形态”为幌子，竭尽全力在我国输出、传播他们的意识形态，把他们的法律理论，说成是全人类的价值和立法准则，以掩盖法律殖民主义的渗透和进攻。对此，我们要保持高度警惕。 邓小平用十分明确的语言说过，“我们决不学习和引进资本主义制度”，“属于文化领域的东西，一定要用马克思主义对它们的思想内容和表现方法进行分析、鉴别和抵制”。学习和引进“私法”制度，对“私法优位”论顶礼膜拜，这与邓小平理论相差甚远。人民需要的是社会主义法学。兼容百家的胸怀，吐故纳新的气魄，是之所是，非之所非，广取天下精华，弃却古今糟粕，这是马克思主义法学家的应有态度。让我们共同努力。 2006年5月6日 勇敢捍卫马克思主义法学理论的指导地位 ——九评《物权法》（草案）辩护词 史前进 从改革开放第一天起，法学界劈头存在的大问题，就是坚持还是取消马克思主义法学理论的指导地位问题。在中国法学向何处去的紧要关头，最近以胡锦涛同志为总书记的党中央提出的社会主义法治理念，指明了坚持以马克思主义法学理论为指导，指明了开展社会主义法治理念教育的重大意义。这是正本清源，匡复国祚，繁荣发展我国法学理论的基本纲领。这一基本纲领，明确了历史新时期法律科学工作的重要地位、指导方针和目标，理所当然地成为法学理论工作的指路明灯和判断法学界、政法界大是大非的根本依据。 一、 对待马克思主义法学理论的两种立场、两种态度 实行改革开放政策以来，对待马克思主义法学理论出现了两种不同的立场和态度。一种是，坚持马克思主义法学理论，实行马克思主义的基本原理同中国具体实际相结合，把马克思主义的立场、观点和方法贯穿到法学科学工作中，用发展着的马克思主义指导法学科学，以科学的态度对待马克思主义法学理论；另一种是，反对马克思主义基本原理，曲解或阉割经典著作的基本观点，否定马克思主义的指导地位，以“全盘西化”的态度取消马克思主义法学理论。这两种立场、两种态度，一直在不同的路径上发展着，不断进行着严重地斗争。 当然，由于受西方法学宣传的影响，一些学者和法学青年由于缺乏马克思主义理论基础，又处于西方法学弥漫的环境之中，因而不自觉地接受一些西方法学理论或研究范式，但这与反马克思主义的立场和态度是不同的。对于产生这些问题的原因和表现，要作具体分析，不能简单化地得出结论。在识别和批判反马克思主义法学思潮过程中，要善于区分非马克思主义与反马克思主义的差异，要善于把握学术问题与政治问题的界限， 判断思想理论真理性的根据有两个，一个是发展规律，一个是基本原理。通晓并以这两个根据为基楚，就可能搞出理论或理论创新；背离发展规律、抛弃基本原理，是不可能搞出什么理论的，而且，即使搞出了喧闹一时的“理论”，也都会随风而去的。从根本上说，实践中的发展规律和理论上的基本原理，是对待马克思主义法学理论的两种立场、两种态度的试金石。 反马克思主义立场和态度的集中表现是： 其一，违反和否定社会发展规律、法律发展规律和法学发展规律，逆发展规律而动，逆历史潮流而动。社会主义社会、社会主义法律、社会主义法学的产生和发展，是合乎规律的结果，是不以任何人的意志为转移的。从西向东流，是黄河的流向规律。黄河“九十九道弯”，在整个流程中，有的地方改变了流向，甚至到河套地区千余公里向北流去，可有谁人能说黄河是从东向西流或从南向北流呢，谁人都不能这样说，因为不符合黄河流向的总规律、总趋势。社会主义社会、社会主义法律、社会主义法学是中国的历史选择，是人民的选择。搞资本主义违反社会发展规律，丧失人心，一定会天下大乱。这又是规律。 其二，推翻马克思主义法学基本原理、反对经典著作的基本法律观点。马克思主义法学理论是马克思主义基本原理在法学领域的表现。反对马克思主义法学理论，就是反对马克思主义，这里没有什么诡辩的余地。国内外敌对势力一贯以马克思主义为敌，他们是带花岗岩脑袋见上帝的人，指望他们政治上不推翻马克思主义法学理论是不可能的。问题的严重性在于，一些人不读马列、不懂马列，坚持走法学西化道路，批判经典著作，歪曲经典著作的观点。这些人没有什么本事，连批判、歪曲的本事都没有，人们一眼便可看穿。龚自珍说过社会衰落中不会产生人才，连盗贼都没有人才。有些人批判马列都不会批判，却要打倒马列，却要拔着自己的头发上天。马克思主义法学理论是关于法的本质和属性的科学学说，也是工人阶级夺取政权、巩固政权的意识形态。1999年底英国广播公司在第二个千年10位最杰出思想家的民意调查中，马克思超过爱因斯坦和牛顿而位居第一。请问堂?吉珂德式玩世不恭的勇敢份子们，你们有任何可能比爱因斯坦和牛顿更有本事一点么？ 马克思主义是人类科学知识的结晶。马克思主义的科学体系包括哲学、政治经济学、科学社会主义三个主要组成部分，也包括法学等多学科的科学理论组成部分。我们党把马克思主义关于法的科学理论概括为“马克思主义法学理论”，是十分准确、十分科学的。 马克思主义并没有终结真理，但它开辟了真理前进的道路。十六届三中全会以来，中央进一步提出了一系列新的理论观点。这些理论观点，开辟了马克思主义真理继续前进的道路。最近，“社会主义法治理念”的提出，是党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。这一英明决策的贯彻落实，必将开创我国社会主义法制建设的新局面，必将出现法学理论研究的新转机。 深刻认识并坚决落实社会主义法治理念，具有重大战略意义： 以社会主义法治理念为统帅，是坚持我国法学研究正确方向的首要前提。20多年来，资本主义法治理念渐成气候，占据主流地位。时下，在多如牛毛的法律书本里，连经典作家的一二句话都很难找到了。就是教材里的研究方法部分，“唯物辩证法”、“唯物辩证法方法论原则”字样，怕是第二本、第三本书里很难见到。法学研究的内容和方法脱离马列，有些甚至反马列的东西，风行全国。国家拿出巨额资金，年复一年地设题、出版、发行，然而有多少是马克思主义的呢？有些连马克思主义的“味道”都没有。 以社会主义法治理念为统帅，是马克思主义法学理论占领法学理论阵地的迫切需要。马克思主义法学理论不是封闭的体系，它吸收人类优秀法制成果，比较研究各国法律制度和法律思想。但是，对于反映资本主义性质和本质特征的东西、封建法制的东西，不可能兼收并蓄。多年来，西方的法律观及其一些“法律术语”满天飞，造成了理论的混乱，也造成了立法、司法和执法的混乱；无视我国国情，全盘照抄照搬西方的法律思想和法律制度；全方位地鼓吹资本主义法治理念，引进西方法学“全套设备”；打着依法治国的幌子和司法改革的旗号，否定党对政法工作的领导，如此等等。实践已经证明，反马克思主义的东西不除，则国无宁日、党无宁日、民无宁日。现在，是“收复失地”的时候了！ 以社会主义法治理念为统帅，是增强我国法律文化竞争力、扩大社会主义法制国际影响力的根本保证。冷战结束后，西方列强自以为得计，向社会主义国家和发展中国家的法律输出、法律文化输出，愈演愈厉，已经到了无法容忍的地步。反共反社会主义的法律文化输出，占领法律文化市场，是为了争夺群众，征服人心，为“颜色革命”做准备。“人家美国法律”如何、“人家美国法官”如何、“人家美国监狱”如何之类，每每成为国人茶前饭后的谈资；专家教授也者拾洋人牙慧，也跑出来“理论”一番，讲上一点ABCD。这样的温床和氛围，人们对资本主义的“法治国家”、“法治社会”能不失去政治分辨能力吗？社会主义法制是世界最先进的法制，社会主义法律文化是人类最先进的法律文化。不“输出”革命，难道我国先进的法制和法律文化也不需要对外宣传、不需要进行国际竞争、不需要扩大国际影响吗？ 党中央树立社会主义法治理念的重大决策，闪耀着马克思主义的灿烂光辉，充满了时代精神和时代特征，必定在全国产生极大反响。目前，社会主义法治理念教育，已经进入政法机关，其西方法学对司法解释、审判组织、办案工作、判决结案等方面的影响，不可能继续下去了。社会主义法治理念教育也应当迅即进政法院系，进课堂、进教材；进新闻出版系统，进报刊杂志、进广播电视和各种媒体；进理论研究机构，进学会研究会、进研究课题。同时，也应当迅即进立法机关，进法制工作、进立法规划、进法律法规、进立法审议；进各级行政机关，进行政法规、进行政决议和行政命令、进行政工作，等等。 全国人民的眼睛是雪亮的。对于党中央的重大决策和战略部署，谁个顶着不办，或者阳奉阴违，继续耍弄两面派，谁个就混不下去了；谁个反其道而行之，顽固坚持反马克思主义立场、坚持资本主义法治理念，坚持反人民改革观，谁个就在全国人民面前输了理，他的末日也就到来了。 二、 创建中国风格和中国气派的社会主义法律体系 任何法律都是历史的、时代的。自由放任资本主义时代出了法国民法典；垄断资本主义时代出了德国魏玛宪法。我们正处于垄断资本主义不断走向灭亡、社会主义不断走向胜利的时代。这是一个伟大的新时代。这样的时代，必将产生伟大的、崭新的法律。中华民族有光复旧物的决心，有自立于世界民族之林的能力，有创建中国风格和中国气派的社会主义法律的资格，也有团结全世界人民一道创建人类社会新法律、新秩序的责任。 然而，我们必须看到，社会主义法治理念并没有真正树立起来，我国目前法学理论研究的指导思想不够端正，受西方法律价值观的影响很深。在这种西方法学理论的指导下，许多立法造成了消极的社会后果，有些后果是相当严重的。总结经验教训，我国立法的指导思想，应当转变到制定符合中国实际的、反映社会主义现代化建设要求的、充满时代特征的法律的指导思想上来。 第一，立法必须符合中国国情，从实际出发，正确反映客观现实。 当前，我国既存在社会主义初级阶段的“基本经济制度”，也存在社会主义社会的“根本经济制度”。立法脱离“根本经济制度”、脱离公有制的“主体”地位和多种所有制“共同发展”的实际，专门突出私有制，坚持以私有财产权为中心，是不符合中国当代实际的，不符合社会主义法治理念要求的。 长期以来，相当多的国有企业利用所谓“法人财产权”胡作非为，把国有企业搞到破产的边缘；相当多的各类私营企业利用“私人财产权”官商勾结，大发横财；相当多的中外合资企业作假账，连年“亏损”，逃避税收，又利用增资、扩股以及改选等手段，使合资企业实际上成为外方的企业；相当多的外资企业大举进军中国，截止2005年6月，外资企业近52万余家，使我国国民经济和外贸相当大的份额控制在外资手里，等等。这就是客观现实。 典型的事例是房地产。我国房地产恶性发展的基本动因，是追求超额利润率。相当多的开发商利用“物权”，搞“空手道”盖房子，而利润率一般为40%以上。据报道，去年福州市某中档楼盘的地价为683元/平方米，每平方米平均成本约为2434元， 8月上旬的销售均价3900元/平方米左右，利润率为60%。那房价高企，“坐地翻涨”的京沪等地的“成就”更是“罄竹难书”。 解决房地产问题的关键，是端正立法指导思想。在初始阶段，国务院文件只讲转让，不讲转让的条件，致使全国投机倒把成风，炒楼花、炒地皮、炒图纸，无所不炒；后来关于土地使用权的买卖，设立了土地使用权出让采取招标、拍卖和协议方式。这是选择条款，但实际上土地管理部门和开发公司只选择“协议”。这就为商业贿赂、权力交易大开方便之门，造成房地产业空前灾难，至今不可收拾。直到2001年，国务院才发通知，禁止协议出让方式，不是太晚了吗？囤积和惜售，资本主义国家都有立法明令禁止，我国何以不立法、不追究法律责任？ 去年的“国八条”说是宏观调控，结果房价不降反升。国家发改委、国家统计局今年3月21日发布70个大中城市房屋销售价格指数，1月和2月，北京新建商品住房同质楼盘销售价格，比去年同期增长了8.4%和7.33%，而第二天北京市建委和市统计局发布同期上涨17.3%。两相比较，相差2倍之多！其实，仅是北京市的统计数字也无法与房价上涨的实际情况相吻合。有权威人物出来说，统计不准确是因为“使用了计划经济时代的统计体系”。明明是房地产搞遭了，人心搞散了，国民经济搞乱了，现在却又拿“计划经济”说事，似乎搞了20多年“改革”还没有肃清计划经济的“流毒”。1加1等于2，怎样计算都不会等于3的。这与计划经济有何干系？以人民为根本，为人民负责，近期目标一定是把房价降下来，而不是只降价格指数。把房价降下来，使房地产业健康发展，只能在降低利润率上下功夫，在打击违法犯罪上（包括金融信贷）下功夫，在限制国外游资和战略性投资上下功夫，在摆脱用“香港脚”走“香港路”上下功夫。 若立法符合实际，必须做艰苦细致的调查工作，研究中国国情和实际情况，不能关门立法。关在玻璃窗里立法，从本本到本本，“东抽一点、西抽一点”，然后进行“综合”，这是恩格斯所痛斥的“把猪鬃和鞋刷子放在一起”。据报导，1998年3月25日—26日“九位专家学者”开会决定起草物权法，“决议委托×××负责起草物权法草案”，结果1999年10月便完成了。即使是摇摇欲坠的清政府和北洋政府，在动荡时局下，也历经1907－1911年、1918－1921年这么长时间，进行较大规模的社会调查，以使当时准备进行的所谓民事立法“兼顾当时中国工商业发展状况及社会经济基础”。我们现在出台这么重要的一部法律，如不做全面、客观的调研，又对仅有的材料任意剪裁、为我所用，这怎么得了呢？ 总之，立法应当正确处理经济发展方向与当前阶段的关系、外国立法的借鉴吸收与“法律西化”的关系、新中国立法传统与立法创新的关系，而不能以西方法学理论为圭臬，“中国人立外国法”。“法律是儿子，中国大地是母亲”。这句至理名言，应当成为我们的座右铭。 第二，立法必须抵制自由资本主义市场经济的法律要求，对于西方立法绝对不能照抄照搬。 西方经济学文献均认为“市场经济”是私有制经济制度。列宁和社会主义经济理论正是从“私有制经济制度”这一点上否定“市场经济”的。可反人民改革派却说市场经济不是私有制经济，硬把携带爱滋病病毒的A型血输入B型血人体里。“斯人也斯病也”，斯病也无可救药也。社会主义经济是最有效益、最科学合理、最以人为本的经济，是千百年来劳动人民为之向往和奋斗的经济。本来中央的提法是“社会主义市场经济体制”。经济体制是经济制度的表现形式和实现方式，不是经济制度本身。社会主义的市场经济，要求立法反映市场经济的一般条件和一般要求（不是资本主义特定条件和特定要求），同时坚持立法的社会主义性质和方向。然而，中央的提法，不久被人去掉“社会主义”字样，后来又去掉“体制”字样，现在剩下的到处都是“市场经济”这四个字了。因为只有这四个字，才能与西方接轨。经济制度接轨了，法律制度自然接轨。这里，“社会主义”几个字，不是绘画绣花，不是点缀上去的，而是实质和内容；不是抽象的概念，而是具体方针、方法和步骤，是实际行动。谁看见过抽象概念的社会主义？谁也没有看见过。人们看到的都是具体的社会主义。人民是通过具体实践去体验什么是社会主义、什么不是社会主义的。私人老板说他的企业是搞社会主义的，可一年下来，钱都跑老板的口袋里去了，雇工说这不是社会主义。 我国搬用的西方立法，是西方自由放任市场经济要求的产物。包括物权法草案在内的一些立法，肯定私有制经济制度，充分地体现了西方立法的私权绝对、企业自治、契约自由等基本原则。如果再加上私法优位、三权分立、政治中立、司法独立，那么我国的自由放任市场经济立法就体系化了。 在与西方自由资本主义的法律思想、法律制度接轨的思想指导下，我国法学理论、一些立法受资本主义化、西化的影响极大。这种影响，正是通过照抄照搬实现的。 对于西方国家政治、经济、法律的思想和制度，谁说可以全盘拿来？有人说是鲁迅说的。鲁迅早就被你们骂倒了，却又拉他出来做挡箭牌，说他有个“拿来主义”。一时全国到处是“拿来主义”，照抄照搬就肆无忌惮了。查一下鲁迅著作，鲁迅讲的是“运用脑髓，放出眼光，自己来拿”。这是只有思想巨匠才能总结出来的真知灼见。还清白于鲁迅，一些人的丑恶嘴脸就暴露无疑了。法律“移植”，南桔北枳，法学思想理论照抄照搬，岂非制毒贩毒？ 第三，立法必须在名词术语、基本内容乃至结构、体例和语言文字等方面表现时代精神和时代特征。 任何法都是当时社会的物质生活条件决定的，那种超越时代的法是不存在的。物权法草案以“物”为规范对象，但物的含义和表述方式，因袭了1896年德国制定的民法典。当代的“物”，哪里是100多年前德国民法典上的物呢？草案的内容和形式，基本上是抄搬1804年的法国民法典、1896年的德国民法典、1896年的日本民法典和1929年国民党政府的民法典，这就决定了物权法草案的反时代特征。 当代世界早已不是自由资本主义时代。生产社会化、国民经济体系化和经济国际化，是当代立法的基本背景。我们的立法，应当根据社会发展规律和经济发展规律，深刻认识当代经济关系的本质和法的表现形式，把握当代中国立法与西方国家几百年前立法的区别。进一步地，立法的时代特征，还应当表现在法律文本的形式、体例、结构乃至语言文字上。这些方面的时代要求，有些立法没有什么反映，是陈旧、落后的。当然，立法的根本在于内容。内容上的反时代性，再加上变换形式花样，搞什么“洋语录”、“洋句式”、“洋段子”之类满身披挂，则不但不是什么理论创新、制度创新，而且只能误人误国，为世人所笑。 几千年的中华法系文明，博大精深，独树一帜；近一个世纪开创于革命根据地的社会主义法制文明，天地为之昭苏，神州为之再造。在此基础上，坚持正确的指导思想，认真分析经济关系的历史、现况以及未来的可能发展；摆脱对“三洋四旧”即洋教条、洋八股、洋经验和旧体系、旧内容、旧语言、旧体例的倚赖和束缚；迈开双脚到群众中去，倾听群众的呼声，符合中国国情的社会主义的调整经济关系的基本法律，一定能够制定出来。人民可以满怀信心的期待，具有中国风格和中国气派的法律体系，一定能够建立起来。 中国社会主义立法应当也一定能够对人类作出独特贡献。任何悲观的观点、无所作为的观点都是站不住脚的。西方法学的调门必须少唱，洋奴哲学、卖国理论必须完全休息。 三、“西方法学病”及其防治之法 中国法学患得的大“病”，是“西方法学病”。这里的“西方法学”术语有个变换过程。改革开放后一段时间，沿用“西方资产阶级法学”，十三大后用“西方法学”，十五大后觉得这个术语还不怎么好，就改用“现代法学”了。由“西方资产阶级法学”变换而来的“现代法学”术语，既能掩盖西方法学的资产阶级本质，又能体现与时俱进的“现代”特征。真是独具匠心。本文采用的“西方法学”术语，是在“西方资产阶级法学”含义上使用的。 言必称西化，死不谈中国，是 “西方法学病”的真实写照。这种病的病理机制，就是法学理论“去社会主义化”、“去中国化”，其实质就是资本主义化、西化。“西方法学病”主要是传染病。这种病，是全身的、长期的、重型的。这一结论，可以下列情况说明： 法学科研课题的立项、科研成果的评审、评奖，是以西方法学为转移的。客观地说，以资本主义法治理念中的名词术语、命题、论断等直接立题的项目并不多见，但申报的每一项目的立项论证和成果，却充斥着西方法学的立场和思想。你说怪也不怪？凡参加过科研成果的评审或评奖的人，大抵感同此感。在亚当·斯密时代，市场经济的躁动，新兴资产阶级法学的喧嚣，成就了多少大师、著名学者和法学家？而我们知道，当年，在“经济人”的图象上再涂些“学问”色彩，就是众多英格兰学者和苏格兰学者的真实形象。这些“经济人学者”又站在人们面前了，不过是通过立项、评审或评奖站在人们面前的。历史何其相似乃尔。 法学教材特别是统编教材的编写，其学科内容的科学性、主编的学术权威性、撰稿人的代表性，应当是组织编写的基本原则。如果统编的目的是为了维护西方法学的主导地位，那么主编的确定、撰稿人的挑选和教材的内容，都是从这个目的出发的。因任主编而带来“学术权威性”；拉“自己人”为撰稿人；教材内容因是“统编”而“科学”，这种教材或统编教材能把人们带到哪里去，是可想而知的。据说这种教材很“下货”，卖了一版又一版，主编和撰稿人成名成家了，西方法学传播了，出版商也发大财了。 在课堂教学中，一些人向学生灌输西方法学，其典型教学模式是：生活“理论”+案例分析+反面演说。开始是生活“理论”引入，把人们身边的眼前的故事，归纳为“理论”。讲半天几类和尚怎么卖木梳，然后称为“梳子理论”；讲半天穷人的破房子风可进雨可进国王怎么不可进，然后称为“国王理论”，诸如此类。这中间一会儿这个斯基说，一会儿那个耶克说。定义讲完了，接着是案例分析。把自己办过的案子拿来，说的津津有味，没完没了。这些官司，除了国营打不过私营、私营打不过外资之类，别的就不多了。总之是关公战秦琼，国营该输外资该赢等等。最后讲些什么呢？中国要“三权分立”、“私权神圣”呀，“改革开放的敌人是集体主义、社会主义和共产党专制”呀。学生们的神经被调动起来了，鼓掌、哈哈大笑。这种教学显然是“成功”的，能使学生们离马克思主义越来越远。 在评定职称方面，西方法学占主导地位，论文评审的问题是严重的。不知不受西方法学影响的论文能有几篇。时下实用主义、注释主义之风盛行，可论文中有经典作家引注的凤毛麟角，而数不清的是中译本、外文本“二传手”的内容。“无西不成文”成了通例。本是学精业勤的学者，何以竞相沦为随波逐流的“风派”？直接宣传马克思主义法学理论的，能够发表和出版吗？而没有论文、著作能够评上职称吗？此外，评审委员会里是些何路人马，提出和确定其成员名单的领导者最清楚。 在新闻出版领域，西方法学盛况空前。宣扬西方法学的专著、教材乃至“丛书”、“系列”，争先恐后地出版；翻译自由资本主义时期天赋人权、自由至上、契约国家、市民社会之类名家名著，以及当代新自由主义法学理论著作中译本的出版、发行，过多过滥。更有甚者，有些新闻报道和出版物，涉及歪曲民间维权、群体性事件；利用个案炒作诋毁政法机关；损害政法队伍形象，等等。现在问题比较突出的是大报的子报、地方小报，有些杂志社的问题是严重的。 法学研究团体的组织领导性质，决定了各级各类学会、研究会，首先应当是党和国家方针政策的积极贯彻者、执行者，是马克思主义法学理论阵地。而如果法学研究团体蜕变为西方法学的大本营、西方法学干将的领奖台、西方法学精英的俱乐部，那将是十分危险的。国外敌对势力很看重“非政府组织”，这些组织在“颜色革命”的准备和进行中的能量和作用，人民已经领教过了。 面对西方文化的入侵，有些人主张用儒学或“新儒学”挡驾。然而，整个中国近代史中，儒家说教一次次地败下阵来已经证明，“四书五经”捉不住老鼠，也不能抵御洋枪洋炮，只有马克思主义才能抵抗和战胜西方殖民主义。 西方法学泛滥成灾，直接威胁共产党的领导和人民民主政权的生存。大难临头，怎么办？坚决贯彻中央关于树立社会主义法治理念的决策和部署，实行政治思想教育、理论正本清源、采取组织措施的综合治理。只要认真地而不是敷衍地、实际地而不是形式地、郑重地而不是草率地贯彻落实，事情就会起变化。半年就可以见成效，一二年就能够实现局面的根本好转。这样做下去，确保马克思主义法学理论的指导地位，是完全可以指望的。 在社会主义法治理念教育中，首先应当统一思想，明确认识： 其一，以马克思主义为指导，决不能搞指导思想多元化。 指导我们思想的理论基础，是马克思列宁主义和毛泽东思想。毛泽东思想是马克思主义与中国实际相结合的产物，是我们党在社会主义革命和社会主义现代化建设的奋斗中集体智慧的结晶。我们只能用马列主义、毛泽东思想统一全党的思想。这是正反两方面的经验教训反复证明了的。现在有两个流行的说法，叫做“中国化的马克思主义”、“马克思主义的中国化”。如果非要在两者中选择其一的话，用后者似妥当些。十六届三中全会以来我们党的一系列理论观点、方针政策，都是马克思主义的中国化。在法学上，党中央最近概括出来的“马克思主义法学理论”提法，真实、科学、准确，应当统一使用。 多元指导思想来源于多中心。必须加强党的集中统一领导。什么时候动摇或削弱党的领导，什么时候就多中心，就政出多门。历史证明，各吹各的号，各唱各的调，乱了“朝纲”，天下就不会安定。民谚说，天上的星多月不明，河里的鱼多水不清，朝里的官多乱了法，穷人的债多狠了心。封建时代官多乱法，实际上是政出多门。目前法学界多元化指导思想集中表现为两个，一个是资本主义改革观，一个是资本主义法治理念。两者相辅相成地结合在一起。这两个东西不破除，以马克思主义法学理论为指导只能是一句空话。 其二，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向。 “二为”方针，是法学理论领域必须坚持的方针。不是为人民服务而是为资产阶级服务，不是为社会主义服务而是为资本主义服务，是完全错误的方针。有些人搞反人民、反社会主义，却垄断对社会主义的解释权。为了维系这种解释权，维系理论霸权主义，必然形成宗派主义、教条主义和党八股主导学术理论界的局面。 思想理论怎样为人民服务、为什么样的社会主义服务呢？旧军队里说，新兵怕号，老兵怕炮。眼下既无吹号，又无打炮，可一些人却突然迫不及待地跳将出来。一位党校副校长在某报刊发表一千多字的“急就篇”，专门讲邓小平理论和三个代表重要思想关于发展思想怎么好和改革开放怎么伟大创举。通篇说这个“要正确认识”，那个“要科学认识”，这样“是错误的”，那样“是完全错误的”。文章大谈的马克思主义、社会主义究竟是什么主义呢？邓小平说坚持社会主义，文章却说“对社会主义进行改革”，改革原来竟是“对社会主义进行改革”。“革社会主义的命”，是不是泄露了天机？西方列强还没有打进来，反共右派还没有发动政变，怎能先这般放话呢？文章说“邓小平提出要让一部分地区一部分人先富起来，同时强调最终目标就是为了达到共同富裕”。这是邓小平么说的原话吗？2004年《中共中央关于加强党的执政能力的决定》说的是，“逐步实现全体人民的共同富裕”。“最终目标”讲的是结果，“逐步实现”讲的是过程，两者是一回事吗？一部分人先富起来，那么全体人民什么时候共同富裕呢？没有说时间。问题的关键正在这里。在这里，“资本主义天然合理论”、“资本主义永恒论”呼之欲出了。文章不讲时间、不讲过程，这同牧师们念诵的世人只要安于苦难，将来就会到“天堂”、到“极乐世界”有何两样？几生几世到“天堂”，几辈几代到“极乐世界”？牧师们是从来不说的。文章最后是号召“必须保持马克思主义的清醒头脑”。这是不是假马克思主义者又要打着马克思主义的旗号搞什么新名堂呢？学术理论界有不少“两面人”。他们不停歇地演唱“资本主义”，有时又唱“社会主义”高调，窥测方向，以求一呈。演反面人物演惯了，演正面人物总是不大象。但愿这类文章的作者们不是这样。 曾几何时，“雪压冬云白絮飞，万花纷谢一时稀”。苏东剧变，牛鬼蛇神、变节分子齐声欢呼“社会主义完蛋了”。然时光不过10多年，有谁人料到，当今世界各国的社会主义力量正在聚集，各国共产党人和革命人民有了新觉醒，掀起革命风暴的一天不会久远。有些人认为“世界革命中心正移向拉丁美洲”，是否如此，亦未可知。目前，拉美许多国家正在搞“新社会主义”。这是资本主义基础上的社会主义。委内瑞拉实行国家向私营企业入股，玻利维亚实行重要经济部门的国有化，巴西的公有制经济迅速发展。在拉美，社会主义古巴岿然不动。卡斯特罗乌黑的大胡子上依然挂着玛埃斯特腊山的风尘，雄辩的激流里总是澎湃着《共产党宣言》的海浪。在帝国主义和反动派的层层包围中，没有掩旗缴械、开门揖盗，没有制造投降理论、卖国思想。革命的战斗的古巴是耸入云霄的高山，永远不会成为帝国主义份子所言“社会主义阵营的最后一张多米诺骨牌”。国家要独立，民族要解放，社会主义要胜利，这是不可抗拒的历史潮流！ 其三，实行“百花齐放、百家争鸣”的方针。 我们党和宪法提出的“双百”方针，是发扬学术民主、繁荣学术理论的正确方针。长期以来，不实行或歪曲这一方针的严重后果，是有目共睹的。 2004年，中共中央发布了《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》，明确指出贯彻“双百”方针。提出“努力营造生动活泼、求真务实的学术环境，提倡不同学术观点、学术流派的争鸣和切磋，提倡说理充分的批评与反批评”。然而，“学术环境”、“争鸣”、“批评与反批评”，至今未见起色。有些人只许州官放火，不许百姓点灯。听一点不同意见，立即组织围攻，“帽子”大得吓人，“棍子”厉害得要命，而“帽子”是中外合资的“帽子工厂”生产的，“棍子”是中外合资的“钢铁公司”批发的。在这般恐怖情景下，能够“百花齐放、百家争鸣”吗？能够理论创新、追求真理吗？ 贯彻“双百”方针的首要前提，是让人讲话。报纸、杂志上不让讲话，广播、电视上不让讲话，书本、刊物上不让讲话。这样做行吗？有些媒体，不让谁人讲话呢？不让抵制、反对资本主义改革开放的人讲话；不让讲什么话呢？不让讲社会主义好、共产党毛主席好、马列主义毛泽东思想好、人民民主专政好、社会主义改革开放好。现在世界只有一个地方法律规定“禁止宣传共产主义”，就是台湾。可2004年起，《毛主席语录》、《老五篇》（毛主席的五篇著作），风行全台，至今未见禁止。然而，在毛泽东思想的故乡，有人看见讲毛主席一句好话，就气得浑身发抖，摆出全党共诛之、全国共讨之的架势，必欲除之而后快。岂非咄咄怪事？ 《意见》明确指出，“要积极扶持新兴学科、交叉学科，使之成为哲学社会科学新的生长点，带动哲学社会科学的更新发展。要推动哲学社会科学与自然科学的交叉渗透，推动哲学社会科学不同学科之间的交叉渗透”。然而，有些人上下串通，要取消某些新兴学科、交叉学科。有人公开发表文章，讲述怎样策划、组织搞垮某一学科。与之相配合，某部委组织的调研组的调研报告，明确提出取消某一学科。这里，“学科”、“学术”只是一些人的政治工具、手掌上的玩偶。这样做，哪里有一点“百花齐放”的影子呢？ 当前突出的事例有两个： 一是，把某些学者的著述直接或间接变成法律，使一家之言、“学说学派”具有社会一体遵行的法律强制力。这就从根本上取消了“双百”方针，压制学术民主。有些立法，使起草人自己著作的体例、结构成为立法的体例、结构；使起草人自己著作中的基本概念、理论主张变成立法的名词术语和法条的内容。把起草人自己的东西变成法律上的规定，把学者的讲义变成国家法律，或对于某种学术观点利用立法加以支持，这些做法，不但毒害学术本身，也危害国家立法。 二是，西方法学的“学说学派”泛滥成灾。建国以来，我国法学界向无所谓学说学派，大家都认真研究社会主义法学理论，其不同学术见解遵照“双百”方针展开讨论，共同促进法学发展，为法制建设服务。所谓“学说学派”之说，始于实行市场经济之后，近10多年尤盛。有人说法学界有20多个学派，A说、B说、C说、我说，五花八门。学说是创见观点的论证体系，是未知知识研究的成果体系。无论证、无体系、无成果的“三无产品”，怎么能说成学说呢？无学说何以成学派？严格地说，时下法学界无学派，只有宗派。一些人打着“主流学派”的旗号，把西方常识性的东西搬来，略事包装，美其名曰“学说学派”推销，实为沽名钓誉，大树自己，为西方法学开路。 其四，坚持正确的组织路线，选贤用能。 政治路线确定之后，干部就是决定的因素。有什么样的政治路线，就有什么样的组织路线，也就有什么样的干部队伍。资本主义改革路线对法学领域干部队伍的影响是决定性的。 实行错误的组织路线，在用人标准上，片面宣扬所谓“年轻化”，把“三十四十一枝花，五十六十豆腐渣”用到学术理论界；唯洋是举，“宁要一个洋博士，不要十个土博士”；提拔重用能搞西方法学、能搞关系、能搞钱的“三搞干部”。在用人制度上，什么民主评议制、考察预告制、任前公示制、竞争上岗制，一套一套的，挂在墙上装样子，就是不落实在行动上。 法学界的某些政学不分，是造成西方法学泛滥的重要原因。在科研、教学单位，把那些坚持资本主义法治理念的人提拔到领导岗位，使之“教授”加上“长”字，从而得以利用权力，在组织人事、行政管理、财务、科研课题、业务安排上，搞顺之者昌，疏之者拒，违之者亡，全面建立“独立王国”，推行西方法学。还有些人本来脑袋里全是资本主义法治理念，把西方法捧上天，可整天东嗅西嗅，听一点风声又“变调”了，滑得像掉在水里的肥皂。 还有个“两面政权”问题。一些人政治上反动，思想品质恶劣，是国内外资产阶级的代言人。见人说人话，见鬼说鬼话。大会讲话、工作汇报、与上级领导谈话，是邓小平理论、三个代表之类，可背地里却是以权谋私、贪污受贿，到处捞钱，与阿猫阿狗、晏鼠之徒勾打连环，干的是见不得人的勾当。 实行错误的乃至反动的组织路线，必然把“要搞五湖四海”、“团结一切可以团结的人”、“知识分子政策”，抛到九霄云外。建国以来，我们培养、造就了一大批忠于党、忠于祖国、忠于人民的法学家。当他们正是发挥作用的时候，却蜗居在被人遗忘的角落，无以为文、无以为言，在贫困、忧郁中艰难度日。请问反人民改革派，你们所标榜的“公平”、“正义”何在？改革开放以来，法学界到处都有年富力强、德才兼备、坚持马克思主义的法学家，为什么不提拔到领导岗位？为什么打成“对立面”、被“边缘化”？是因为反对了西方法学，还是因为一身正气、两袖清风？ 捣乱—失败—再捣乱—再失败—直至灭亡，这是反人民改革派和一切反动派的逻辑；斗争—胜利—再斗争—再胜利—直至最后胜利，这是革命人民和人民知识分份子的逻辑。只要中国社会的基本矛盾不解决，这个逻辑不会改变。 在中国，国内外敌对势力一旦上台，就一定搞法西斯专政、搞白色恐怖。这是毫无疑问的。我们相信，即使他们得逞于一时，也必定是短命的，是不会长久的。因为中国人民不会答应，世界人民不会答应。国内外敌对势力们，收起你们那一套吧！请你们一定要记住，你们的复辟之日，就是你们的灭亡之时。人民不可侮，人民共和国不可辱！用人民的鲜血和头颅祭起半殖民地半资本主义的圣殿，只不过是你们的痴心妄想。久经火与血考验的中国人民决不容许万恶的旧中国重演，不管你们说着怎样迷人的话头，写着怎样骗人的文字。假如真有那么一天，就像1927年那样，再一次把中国共产党人、仁人志士和劳动人民打翻在地，推入血泊，他们决不会屈服，只要还有一口气，即使只有一根木棍、一块石头，也一定拿来战斗！ “曾经沧海难为水，除却巫山不是云”。我们坚信，在历史新时期，有党的坚强领导，有一条马克思主义的正确路线，有亿万人民群众真心实意的拥护，我们的事业是任何力量也打不破的。社会主义的胜利，同资本主义的灭亡一样，都是不可避免的。中华民族的伟大复兴和全世界人民的最后解放，是不以任何人的意志为转移的。 试看今日之中国，竟是谁家之天下？ 第九篇评论写罢，窗外正黑云翻滚，雷雨交加。这是入夏以来京地的第一场大雨。想起我们党激情燃烧的岁月，艰难曲折的历程和风光无限的未来，百感交集。值此迎来建党85周年之际，献上一首发表的旧作，以为纪念吧。 水 调 歌 头 七.一感怀 一九九一年七月 南湖大波涌， 阴霾乱长空。 一卷金陵梦去， 神州走雷声。 街头圭臬雾重， 畦涧北斗情深， 擎旗有工农。 サ八年碧血， 染得天际彤。 挂高帆， 绘彼岸， 开新程。 两弹一星三炮， 豪气万丈腾。 几番风消雨歇， 几度叶落花红， 寰球待东风。 纸虎空自阔， 悠悠此苍穹。 2006年6月12日 左大培：必须限制从占有到所有权的推定 左大培（2006年5月16日） 2005年7月8日，全国人大常委会办公厅全文公布了《中华人民共和国物权法（草案）》（以下将其简称为《物权法草案》），向全国人民广泛征求意见。人民群众对这份《物权法草案》提出了许多意见和建议。在这个过程中，笔者也与其他许多学者一样，对这份《物权法草案》提出了系统的批评和建议。 由于群众性的讨论和批评暴露出现有《物权法草案》的许多根本性问题，全国人大推迟了对《物权法》的审议表决。这就激起了参与起草这份《物权法草案》的许多“法学权威”、特别是“民法专家”的不满。2006年2月，这些法学界人士召集了一系列会议，在媒体上进行了大量宣传，以“呼吁立法机关全国人大常委会，加快推进《物权法》立法进程”，其用意非常明显：要全国人大尽快审议通过现行的这份《物权法草案》。 而在实际上，现在的这份《物权法草案》存在着许多重大的根本性缺陷，对此刘瑞复、杨晓青、巩献田和笔者本人都有大量论述。笔者本人的批评建议集中于公布在个人网页上的《修改物权法，保卫公有财产》（2005年8月8日刊出于“乌有之乡”网站www. wyzxsx. com）一文中。这里只从学术讨论的角度进一步论述那篇文章中的一个并非主要的论点：现在的这份《物权法草案》简单地从动产的占有推定所有权，实际上起了将盗窃公共财产和他人财产的所得合法化的作用。因此，必须对《物权法草案》这方面的条文作重大修改，对从占有到所有权的推定加以限制。 对于占有和所有权的系统规定及其问题 这方面的问题对现在的《物权法草案》非常重要，因为它涉及到这份《物权法草案》的“创新性”。据《财经》杂志总第153期的文章“物权立法站在历史拐点”报道，号称“法学界泰斗”的中国政法大学教授江平认为，“在物权法草案中，除了善意占有制度是新创的，其他一些法律制度其实都已经有了，只不过是分散的，物权法将它们统一起来”。可恰恰是这个“唯一的创新”－－“善意占有制度”，涉及到了这份《物权法草案》的最大问题。 这份《物权法草案》最大的问题，就是它片面强调依据“占有”来界定“动产的权利人”即动产的所有者，使“占有”的事实自动具有了权利推定的效力。这使非法所得合法化变得极为容易，对公有财产也构成了巨大威胁。 现在的《物权法草案》第四条规定，在界定权利人的物权时，“动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”，而占有的定义就是“占有人对不动产或者动产的实际控制”。该草案第二百六十条还规定，“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有”，第二百六十一条则规定，“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”。在这里，“善意占有”成了由占有推定所有权的重要补充。 与这套由占有推定所有权的规定相适应，《物权法草案》第二百六十五条还规定了对占有物的一系列保护措施：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。 这样的法律条文把占有界定为“实际控制”这种事实，而某人钱包里边的钱、他的银行帐户上的存款，显然都处于该人的“实际控制”之下。按照现在的《物权法草案》，这样的动产就是由该人“占有”的，而且由这样占有的事实可以自动推定该人对此种动产的所有权，除非“有相反证据证明”。 任何参与过民事诉讼的人都知道，尽管明知一个人“实际控制”的某种动产来源不合法，要得到证据去证明这个动产不应归该人所有是多么的困难。其结果是，《物权法草案》规定的这种权利体系使通过偷、抢、骗而“实际控制”了的动产（如银行存款）都成为合法财产，前提只有一个：没有“相反证据证明”“实际控制”者的不法行为。 按照江平先生的说法，在这个权利体系中，除了“善意占有制度”之外没有任何新东西，其它的法律条文在中国现行的其它法律中都已经存在。这倒使我们明白了，最近20年中国国内对公共财产和公众性的私人财产（如股票上市公司的财产）的盗窃行为为何如此盛行：原因就在于对从占有的事实到所有权的法律推定没有加以有效的限制。 在最近20年的中国，靠严重损害公众利益而使个人致富的非法手段花样繁多，最主要的则有：政府官员收受贿赂，同时靠损害公众利益而给行贿人以更多的好处；公有企业（国有企业和集体企业）的经营者个人收受贿赂性质的回扣，给予行贿者以好处而损害企业的利益，甚至干脆将企业的资金转到自己个人的银行帐户上；借入他人或银行大量资金的“民营企业家”将有限责任公司的资金转到自己个人手中再宣布企业破产；上市公司的实际控制人（董事长之流）在公司发行股票募集大量资金之后将资金转到自己的银行帐户上，然后逃之夭夭，任凭公司破产清算，使公司的中小股东遭受重大损失而自己个人暴富。 这些靠有意损害公众利益而暴富的富豪们之所以这样胆大妄为，原因之一就是这二十多年中中国颁行的各种法律大都保护个人已经占有的财物，而且承认可以由这样的占有而推定所有权关系。这样的法律体系使人相信，在很大程度上“抢到你手里的东西就归你所有，谁也无权收走”。 靠有意损害公众利益而暴富的富豪们当中有许多的手腕高明者，他们能够使公众收集不到他们受贿、转移企业资金等犯罪行为的直接证据。当然，他们无论如何也无法证明，他们这样快地积聚的巨额财富都来源于合法所得。但是在这种“抢到你手里的东西就归你所有”的法律体系下，他们有足够的动力去对人民大众的财产巧取豪夺。 当然，这些靠有意损害公众利益而暴富的富豪们也急于使自己掠夺来的财产进一步合法化。正是这种动机驱使他们在最近几年极力鼓动“修宪”，非要在宪法中写入“私有财产神圣不可侵犯”的条文。而现在的《物权法草案》有关占有和所有权的种种规定，正好适应了这些人的要求，实际上将“抢到你手里的东西就归你所有”的法律条文进一步系统化了。 现在的《物权法草案》如此规定，却与我国现行的其它法律相抵触。 为了有力地打击猖獗异常的贪污受贿行为，我国现行刑法第395条列有“巨额财产来源不明罪”。犯有此罪的“国家工作人员”，只要“财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”、而又“本人不能说明其来源是合法的”，就必须受到惩罚－－“差额部分以非法所得论”，“财产的差额部分予以追缴”，还要“处5年以下有期徒刑或者拘役”。 而按照现在的《物权法草案》，“巨额财产来源不明罪”中所说的那些“非法所得”，却都应当是犯有该罪的“国家工作人员”的合法财产，其所有权应当归这些“国家工作人员”即贪官：这些来源不明的巨额财产显然是由贪官们“实际控制”的，贪官们因此“占有”了其中的“动产”，特别是巨额的银行存款；由这种占有的事实就应当推定贪官们是这些“动产的权利人”即所有者，其占有和所有权都受《物权法》保护，除非“有相反证据证明的”才“除外”。而如果能“有相反证据证明”贪官们并非这些动产的所有者，这些动产也就不会是“来源不明”的财产了——凡适用“巨额财产来源不明罪”的“非法所得”，必定是没有“相反证据证明”其所有权不归贪官们的。 这样，现在的《物权法草案》有关占有和所有权的种种规定，就与刑法中所列的“国家工作人员”的“巨额财产来源不明罪”不能并存－－因为这份《物权法草案》明确给予贪官们所有权并加以保护的那些“动产”，却正是这些贪官们被以“巨额财产来源不明罪”治罪的证据！ 仅此一例就足以说明，现在的《物权法草案》有关从占有推定所有权的条文，其实际作用之一是将贪污受贿形成的财产合法化。 大陆法系民法中占有的权利推定效力 参与制定《物权法草案》的民法学家们强调西欧大陆民法法系中的占有保护传统，以此来为现在的《物权法草案》中从占有推定所有权的作法辩护。 占有保护确实是大陆法系国家都已设立的一项物权法上的制度。在英美法上，虽然没有成文的占有制度，但对于占有也给予保护。按照西方国家的法学理念，设立占有制度的目的，在于维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平（梁彗星等，第787页）。 因此，多数国家将占有规定为一种事实，而且它可发生一定的法律效果，即法律推定占有人享有其于占有物上行使的权利；占有经过法定的期间，占有人可以取得物的所有权或其它物权；占有受到不法侵害时，占有人可以请求法律保护等（梁彗星等，第787页）。法国民法典第2279条规定：“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”德国民法典第1006条则规定：“为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的所有人。” （转引自梁彗星等，第794页） 由大陆法系各国设立占有制度的上述目的可见，它们在立法中保护占有、使占有具有推定所有权的效力，主要是基于“维护社会的安宁与和平”的权宜性考虑，并非是出于什么“天赋”的“正义观念”。 近现代各国立法为了保护财产的动的安全，规定权利关系首先依其外部的表现而为推定：不动产上的权利依登记，动产上的权利依占有。除非以反证予以推翻，占有人被推定为具有合法权利之人。 规定占有上权利推定的理由在于：占有通常多基于占有人对物所享有的权利，具有权利存在的可能性；占有的推定可以使占有人免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护物之秩序；占有的权利既受推定，则产生公信力，使相信善意占有而与占有人进行交易的相关方受到保护，有益于交易安全；权利的推定有助于保护物上的权利，避免争议，减少诉讼，使物能尽其所用（梁彗星等，第793页）。 上述对占有的权利推定效力的论证更进一步表明，大陆法系各国明文规定保护占有的现状，由占有的现状推定所有权，其理由并非是什么“天然”的有关正义的理念，而仅仅是“维护社会安定、提高效率”之类的现实性的、甚至是经济性的考虑。 确实，如果任何人都可以随意不承认他人对其占有物的权利，采取水浒好汉那种“不义之财，取之何碍”的态度，世间势必充满对财物的抢夺和争斗。在那种情况下，整个社会将处于没有秩序的混乱争斗之中，不仅有效率的市场经济无法运行，连起码的正常生产和生活也无法保证。 但是，既然保护占有的现状、由占有的现状推定所有权的理由仅仅是一些现实性的考虑，我们就可以由各种现实性的、甚至是有权宜之计性质的考虑出发而对这种推定加以限制。对社会生活的认真观察、特别是前边所列举的现象都说明，由占有的现状推定所有权并非在任何情况下都可以维护社会的安宁与和平，提高经济效率，有时它也会破坏社会的安宁与和平、降低经济效率。 严格地说，如果将保护占有的现状、由占有的现状推定所有权变为死板的教条，对其不加任何限制，则这些保护占有的规定在当时当地可以暂时性地起到上述的作用，维护社会安定、提高经济效率，但是长远说来，恰恰是这种教条式地由占有推定所有权的保护占有法规会破坏社会的安宁与和平，降低经济效率。 其原因就在于，不加限制地保护占有、由占有推定所有权，这实际上造成了一种“抢到我手里的东西就归我所有”的法律体系，它会鼓励所有的人都尽可能地通过高明的偷、抢、骗来增加自己的占有物，这本身就会破坏社会内部的和平，造成极大的不安宁；而在这样一种人人都极力实施高明的偷、抢、骗的社会氛围下，人与人之间的相互信任必定极低，许多有益的合作不能进行，大量提高效率的交易由于双方缺乏互信而得不到实施，特别是许多金融交易无法开展，经济效率也必然低下。 也正因为如此，西欧实行大陆民法法系的许多国家，也在法律上对占有的保护、由占有推定所有权等施加了一定的限制。 欧洲大陆的民法系统本来源出于罗马法（大英百科全书，“普通法”条）。而罗马法本身却将占有与所有权或对物的其它权利截然分开，不承认占有有权利的推定力。日耳曼法认为占有为所有权的外部表现，赋予占有以权利的推定力。（梁彗星等，第793页）。显然，现代西欧各国大陆民法系统赋予占有以权利的推定力，是继承了日耳曼法的传统。 近代西欧大陆各国所形成的民法体系，较早而又非常系统地体现在法国的民法典（拿破仑法典）中，德国民法典则比法国民法典晚了约100年（大英百科全书，“民法”条）。而这个较晚出现但也更成熟的德国民法典，就更多地限制了对占有的保护和由占有向所有权的推定，典型地体现了大陆民法法系国家对占有的权利推定力的限制。 这种限制首先体现在对占有定义适用范围的限制，将一些容易导致侵占他人财产的状况排除在占有的定义之外。德国民法典第855条规定：“为了他人，在他人的家务、营业或其它类似的关系中，遵照他人有关其物的指示，对此物行使实际的控制者，仅以此他人为占有人”。法国民法典虽然也有类似的表述，但很不显眼（转引自梁彗星等，第792页）。这样来定义占有状态，就使本文前边所说的大多数靠严重损害公众利益而使个人致富的手段成为非法。 大陆民法法系限制占有的权利推定力的第二个方式，是规定了由占有变为私人所有要受时效限制。德国民法典第937条〖动产取得时效的要件〗中规定：“1. 自主占有动产经过10年者，取得其所有权；2. 取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。”各国法律大都规定，这种占有人的取得时效可以因债权人或主张所有权的人的请求而中断（转引自梁彗星等，第230页、253－256页）。 值得注意的是，在梁彗星等人1999年起草的物权法草案初稿中，也有专门的条文规定了由占有变为私人所有所必须经受的时效限制。该草案第66条规定：“〖动产所有权的取得时效〗：以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年。” 梁彗星等人还举例解释“公然占有”这个概念说，“如古玩摆于客厅，为公然占有，藏于箱柜等其他人不能看见的地方，则非公然占有”（梁彗星等，第17页、228页）。 将上边所引的那两个法律条文与现在的《物权法草案》相比较就可以清楚地看出，对于由占有向所有权的推定，德国民法典作了最强的限制，梁彗星的物权法草案限制较少，而现在的《物权法草案》限制最少。这样的限制越少，长远中对为增加个人财产而损害他人和公共财产的震慑就越小，社会中的偷、抢、骗之风就越盛，人际之间的信任就越少，这是我们从亲身的经验中可以清楚地体会到的。 现在的《物权法草案》大量抄袭各大陆民法法系国家的法典，但是却偏偏不抄袭限制对占有的保护和由占有到所有权的推定的条文。这样有选择性地不采纳限制由占有推定所有权的法律条文，所起的作用只能是鼓励为增加个人财产而损害他人和公共财产。 英美普通法的优点 尤其值得注意的是，现在的《物权法草案》将由占有推定所有权奉为教条，依据的仅仅是大陆民法法系，却根本忽视了英美法系在这方面的优点。 在英美法上，虽然对于占有也给予保护，却没有成文的占有制度（梁彗星等，第787页）。其原因当然首先在于，英美的普通法以判例为基础（大英百科全书，“普通法”条）。但是，英美的普通法以判例为基础，而不象大陆民法国家那样教条地根据法典判案，却给了判案并实际上参与立法的法官以相当的灵活性，可以根据实质性的公正的要求来处理由占有向所有权的推定问题。这种灵活性与陪审团在审判中所起的重要作用相结合，就使得英美法系的国家可以对由占有向所有权的推定作恰当的限制。 在大陆民法法系国家的审判中，法官在诉讼中居于较重要的地位；而在普通法法系国家的民事和刑事诉讼中，则实行对抗式程序和较多地采用陪审团制，其中双方当事人及其律师起着较为重要的作用（大英百科全书，“民法”条）。而在英美等国的陪审团制度下，有一批非专业人员在很大程度上参与解决诉讼案件。不过，近年来英国也局限在很少的一类案件中才使用陪审团，而美国倒成了使用这种制度的主要国家。目前，在有关地区的选民中，凡具有一定的代表性的就能获选担任陪审人员。但在大部分司法管辖区，警察、律师、医生等人员免当陪审人员。在民事案件中，陪审团裁断的是责任问题和赔偿金的数目（大英百科全书，“陪审团”条） 美国等国陪审团的这种构成方式和重要作用，使这些国家的司法判案在很大程度上反映了社区普通民众的公平观。另一方面，这些国家又没有成文的占有制度教条。可以推断，在这样一种司法制度下，只要广大民众认为某人占有之物不应归其所有，由该人的占有而推定其具有所有权是不公平的，在司法诉讼中就不可能由该人对物的占有而推定其具有所有权。那些有故意损害公共财产或他人财产而致富的行为的人，在司法诉讼中不可能简单地由自己的占有事实而获得对物的所有权。我们经常可以听到英美法系的国家有这一类的司法判决。 现在的《物权法草案》在由占有推定所有权方面与英美法系对立，这最清楚地凸现在对所谓“善意取得”的被侵占的财产的处置上。《物权法草案》第一百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效”。“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 这第111条在互联网上被称为有关“善意取得”的恶款，有人指责它是“公开为经济犯罪分子销赃提供便利的恶法”。英美法系国家特别是美国的司法实践不承认这种从销赃洗钱中得到的物品的所有权。而英美法系国家的这种司法实践实际上具有立法的效力。2006年3月2日互联网网站《华岳论坛》上“北大卫东”的回帖写到：“在美国的作法是：要买一所老宅子，先要请律师查证卖主的合法性，再交上一笔保险，防止几年以后，有人拿着遗嘱找上门来，所以买保险也很必要。《物权法》看来没有做到与国际接轨，所以以后偷房产证会成为一笔大买卖。”还有一副跟帖写道：“在这方面加拿大也是类似作法，但不需为此专门买保险”。 2006年3月4日互联网网站《关天茶舍》上“平林漠漠”写到：“就符合西方国家通常作法和惯例之加拿大的情况看，法律不仅不保护购买方对涉嫌物权的拥有权；情节严重者（指警方掌握买方了解交易物权非法性质之证据）还要追究法律责任！” 在近年的西方经济学界占主流地位的一种观点认为，以英国为代表的普通法国家与以法国为代表的民法国家相比，金融发展水平更高，经济增长的绩效也更好。这种观点还认为，其所以如此，原因在于：普通法国家的立法质量和执法质量都高于法国民法，前者更有利于保护中小投资者，因此普通法国家的金融发展水平高于民法国家；普通法国家的法律体制能够快速调整去最小化经济中契约需求和法律体系能力之间的缺口（孙守纪，2006）。 西方经济学家中当然也有许多人反对这种观点。但是有一个事实却是没有争议的，这就是英美法系的普通法国家，特别是英国和美国，在金融业的发达和繁荣上远远高于大陆民法法系国家。英国和美国金融业发达的标志之一，是它们的股票市场和企业股票筹资之兴隆，为大陆法系国家所无法望其项背。而英国和美国金融业与股票业务的发达，显然与其实行普通法有直接关系。 仅仅就我们目前讨论的问题来看，由于美国的司法实践实际上不承认对侵占自他人的财物的所有权，因而对以金融上的不良行为侵占他人财产的行为造成了足够的震慑，加上它实行特殊的信托法（孙守纪，2006），这都大大有助于美国的金融业界形成诚实守信的经营风气。在这样诚实守信的经营风气之下，资金所有者与筹资者相互之间的信任度高，美国的金融业和股票业务才可能兴旺与发达。 可笑的是，那些现行《物权法草案》的鼓吹者们，总是以“坚定的改革派”自居，而他们的改革又总是以英美等国的经济体制为榜样，但是在财产所有权这样最根本的法律制度上，他们却拒不实行英美法系国家的一系列公平而又行之有效的作法。这种照抄英美企业制度却拒绝其法律制度的政策，使掌握了经济权力的人有英美式的支配权却不受英美式的法制制约。正是这样一种经济体制使得中国近些年来盛行骇人听闻的贪污盗窃，其公然行抢的程度既超过了英美法系国家也超过了西欧的大陆法系国家，而且越是在形式上严格执行由占有到所有权的推定，情况就越是如此。 必须限制从占有到所有权的推定 值得注意的是，就连刚刚从传统的公有制计划经济转向市场经济的俄罗斯，也全盘接受了大陆民法法系中由占有到所有权的推定。俄罗斯联邦民法典第234条〖取得时效〗中规定：“公民或法人，虽不是财产所有人，但对不动产在15年内，而对其它财产在5年内，善意地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权”。（转引自梁彗星等，第232页） 现在我们清楚了，为什么俄罗斯经济转轨中出现了那么严重的掠夺人民财产的现象。除了经济政策特别是私有化政策上其它方面的问题之外，这样照搬西欧大陆民法也是根本原因之一。俄罗斯的经济转轨实践实际上将美国的经济自由主义作为榜样，但是在法律制度上却拒不实行（实际上也无法实行）英美式的普通法。结果是自由抢夺人民财产的人实际上可以不受任何约束，造成了少数人急速暴富而国有财产和公众的个人财产大量损失。 当然，英美的普通法以判例为基础，而我国已经在很长时期中实行依据成文的法典判案，再倒退回依据判例判案已不可能。但是也正因为如此，我们才需要顾及当今世界通讯便利和金融业务的发展程度，在自己的成文民法法典中突破大陆民法法系的成规，对由占有到所有权的推定加以更大的限制。 这种限制应当表现在以下两个方面： 第一个方面是全面采用大陆民法法系国家对占有的权利推定力的所有法律限制，它主要集中在两点上。 第一点是限制占有定义的适用范围，将一些容易导致侵占他人财产的状况排除在占有的定义之外，规定：为了他人，在他人的家务、营业或其它类似的关系中，遵照他人有关其物的指示，对此物行使实际的控制者，仅以此他人为占有人。 第二点是应当严格规定由占有变为私人所有所要受到的时效限制。如应当规定，只有自主占有动产超过10年以上者，才能取得其所有权；取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权；占有人的取得时效可以因债权人或主张所有权的人的请求而中断，等等。 我国法典中限制由占有到所有权的推定的第二个方面，应当是我国在民法法典方面的真正自主创新：应当明确规定对哪些人的哪些财产在多长时期内不适用由占有推定所有权的法律条文。 我在《修改物权法，保卫公有财产》一文中提出，在由占有推定所有权方面，至少应当对现在的《物权法草案》作下列补充：“对政府公务员和官员、有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员、其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的负责人、公益事业机构的负责人，其所占有的不能说明其合法来源的巨额财产，包括不动产和动产，必须推定为来自恶意的无权占有，并应将该项财产返还该人原来供职的政府、单位或企业。” 现在看来，这样的限制还远远不够，因为它没有包括那些有权直接大量支配公众资金的人，这些人同样有可能大量侵占他人财产。 由占有到所有权的推定，应当不适用于两种人：一种人有权直接大量支配公共财产，另一种人有权直接大量支配公众的资金。这里所说的“公共财产”，是国有的或集体的财产；而“公众的资金”，则是以某种方式汇聚的公众的私人资金，如股票上市公司的资金、从吸收公众存款的银行借入的资金等。在我国的《物权法》中，应当专门设立如下的条款： “对有权大量直接支配公共财产或公众资金的个人，包括政府公务员和官员、有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员、其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的负责人、公益事业机构的负责人、股票上市公司的直接经营者、由吸收公众存款的银行借入巨额资金的企业经营者，其所实际控制的不能说明其合法来源的巨额财产，包括不动产和动产，不能视为由其占有，也不适用由占有推定所有权的法律规定。” 只有在我国的成文法典中明确作了上述规定，才可能建立一个健康而有效率的金融体系，中国的金融业和股票筹资才能够兴旺发达，中国才可能有一个有效率的市场经济。 【反思改革】 李玲：中国医疗卫生改革要有新视野、大战略 3月26日晚，一场关于中国医疗体制改革趋势的讨论会在北大经济研究中心的万众楼举行，中心的李玲教授发表了主要演讲，陈平和杨壮教授作了点评。 李玲教授指出，医疗卫生行业越来越受到政府的重视，改革力度也在日益加大。“医疗服务、农村医疗卫生建设在“十一五”时都被提到了前所未有的高度。政府开始加大投入力度，着力解决群众看病贵、看病难的问题。” 李玲引用卫生部部长高强在“两会”时对记者的回答，说看病贵、看病难已经是世界性的问题，不能指望中国的医改能在短时间内毕其功于一役。 “医改要有新的思维新的模式，要放在中国的特有国情之下。”李玲教授指出，西方的医疗以“治病”为目标，针对各种疾病不断地研发新的药品，但在十多年的药品保护期过后，利润空间极大地缩水，不得不通过研发新药来追逐利润，而美国平均每种新药的研制成本高达8－10亿美元。 由此，李玲教授倡导中国的医改应转变旧有的思维模式，回归到中医“以健康为目标”的理念。倡导健康的生活方式，创造健康的环境，以健康为目标进行医疗服务和生产。 李玲教授指出，由于医疗行业存在的不确定行、外部性、垄断性和信息高度不对称性等特性，以利润为导向的市场化必然导致医疗行业的价格一路飙升，难以控制，美国就是典型例子。英联邦、西欧、加拿大等政府主导的医疗市场情况都要比美国以市场为主导的市场好得多。 李玲教授总结道，将健康作为强国战略，以科学的发展观将医疗器械、医药、医疗服务、生命科学作为中国经济的新的增长点和切入点，发展政府主导型的医疗体制，应成为两会后中国医疗体制改革的趋势。（北大新闻网记者：宣杨燕） 以下是报告全文： 医疗卫生成为两会的热门话题，群众关注的焦点。因为医疗卫生维系着人民的健康，而健康是生产力，健康是无价的财富，社会发展需要健康的人力资本，而社会发展的最终目的是为了人民的健康和幸福。我们面临的问题是“生命是无价的，但资源是有限的”，即我们如何来配置有限资源，如何使资源的使用更有效。首先要讨论的是医疗资源配置是由政府主导好，还是由市场主导好。大家公认中国经济近20年的奇迹是市场力量的结果，市场极大地释放了我们中国人的能量，市场经济在中国经济的快速增长中发挥了巨大的作用。但是，医疗服务市场的资源配置能不能由市场来解决问题？市场能配置资源是因为它有完全竞争的机制，以利润为导向、以消费者满足度为追求、供需双方在市场中博弈，最后达到均衡而有效地配置资源。但医疗市场结构不符合“完全竞争市场”的基本假设，由于公共品、外部性、不确定性、信息不对称、诱导需求、垄断等引起的市场失灵，医疗卫生市场不能有效地配置医疗卫生资源。中国近10年来医疗卫生发展确实非常快，但发展趋势是所有的资源投在了大城市、大医院和高精尖技术上，这就是市场的导向，以利润为导向的市场机制就一定引导医疗卫生资源走向收益高的高精尖治疗技术上。预防医学对医院来说收益不大，所以市场不会引导医疗资源走向预防和健康教育，而预防和健康教育却恰恰是社会效益最高的。我们可以看看国际的经验:为什么大部分资本主义国家都采用了政府在医疗卫生领域或者是主导或者是干预越来越多的方式？这就说明了市场是失灵的。我在美国读书的时候，读了白求恩的传记，白求恩在中国是家喻户晓，我很小的时候就读《纪念白求恩》，但是没有理会其意义。读了白求恩的传记以后非常有感触，白求恩出生于一个很好的家庭，受了很好的教育，他是30年代全球少有的能做开胸手术的医生，是一位名医，当时他行医的地方是美国底特律，是工业重镇，当时美国也是处于一个快速发展的过程，城市里有很多的贫民。他在行医的过程中就发现穷人看不起病，贫病交加,十分悲惨。所以他就给穷人提供免费的服务，但他一个人解决不了问题，他又发动医生行会，靠他的影响力给穷人提供免费服务，但是他发现他们的努力杯水车薪,如果没有政府的干预，穷人医疗这个问题仅靠他们的能力根本解决不了，当时他就给美国、加拿大国会写了无数的议案，要求政府干预，给穷人提供医疗保险，或者提供基本医疗服务，但他所有的信都是石沉大海，没有谁理他。他在30年代有个机会去苏联开会，发现他那么多年想要解决的问题在社会主义国家苏联已经解决了，因为苏联是全民医疗，于是他就加入了共产党，所以他才会被加拿大和美国共产党派遣到中国来，为中国人民做出了那么大的贡献。他牺牲后26，他的祖国加拿大在1965年实现了全民健保，而美国也是在1965年为穷人和老年人提供医疗保险。这些都可以看出资本主义国家曾经走过的路。我们国家过去政府主导医疗卫生的经验以及其他国家的经验也证明，由政府主导的医疗卫生体制在公平和效率的平衡上要比由市场主导的体制好。所以我们医疗卫生部的发展政府要起主导作用，因为它是一个很特殊的领域，它有很大的公益性，而且它是一种投资，而不仅仅是一种消费。 如果我们投资健康，对健康最重要的决定因素是什么？从理论到实践上，国际上公认的在健康的生产中，医疗保健、生活方式、环境、遗传因素这四个为主要的决定因素，但是其中生活方式占60%，环境占15%，遗传因素占15%，医疗服务只占10%，所以我们常常把医疗卫生的重任都压到了医院、压到了卫生部门，似乎是对他们的要求过高了一点，因为健康不是医院能够解决的，医院只是最后一道门槛，是人病了以后才会需要医院。“上医治未病之病，中医治将病之病，下医治已病之病”。 我们最好的是让人不得病，要大力进行健康教育，使老百姓有健康的生活方式。要改善我们的生活环境。近年来我们的环境受到污染，我们现在得癌症的概率很大，连农村人的癌症发病率都很高。癌症等病的治疗费用不是我们目前经济发展水平能承受的。因此，我们要从良好的生活方式和生活环境的源头上投资健康，改善健康。 中国的医疗卫生改革不能再停留在卫生系统，头疼治头，脚疼治脚,仅仅是只改革医疗机构，医药分家、招标采购这些都只能治标不能治本，而且常常对一种扭曲的纠正会导致另一种扭曲。我们要有大视野、大格局和大手笔。只有把医疗卫生的改革和发展纳入到整个社会经济改革和发展的大框架内，才能保证医疗卫生改革的真正落实。我们现在真正面临的问题是我们医疗卫生发展的方向，我们到底要走向何处，我们的目标是什么，到底需要设定什么样的战略来实现我们的目标。其实我们不怕发展得慢，就怕总在原地打转，将很多的资源都浪费掉。 首先，我们应该有明确的目标。改革发展的最终目的是为了提高人们生活水平，让人们活的更健康、更长久、更幸福。医疗卫生指标应该是评价社会发展进步的综合指标中最重要的指标。虽然改革时我们的初衷是全面发展，但最近20年来的发展还是浓缩到了经济的发展，而经济的发展又归结为GDP的增长，这使得政府在公共卫生的投入下降、片面追求经济增长、考核各级官员的指标都是GDP的增长量，导致地方官员不惜代价地追求GDP的增长。单纯追求GDP的发展模式，使得我们空气质量、水质量、教育、环境质量下降，使我们付出了巨大的健康和社会成本。实际上我们的发展进入了一个恶性循环。靠我们健康的、廉价的、高质量的劳动力带动了整个制造业的发展，在这个过程中，污染了我们的环境，破坏了我们的生态，损害了我们的健康，我们赚了很少的一点辛苦钱和血汗钱，最后使很多的矛盾压到了医院。医院现在面临的问题是我们改革开放20多年社会矛盾集中在医院的表现。我国现在的疾病谱是发达国家的疾病谱，以目前的人均收入水平是没有办法解决的。现在中国人死亡率最高的是癌症，但是全球都没有治疗癌症的办法。我们要解决的最根本问题，是要改变我们的增长方式。所以，健康能促进经济的发展，但经济发展不一定带来健康的改善。我们必须要有明确的目标和配套的措施，才能保证经济发展给人民带来幸福和健康。 第二，医疗卫生、健康与经济发展息息相关。健康是最重要的生产力。丰富的人力资本是我们经济发展的优势。我们要想方设法保持和发展此优势。医疗卫生不仅是一种消费，而且医疗卫生是最大的投资。人力资本投资不仅仅是教育，健康也是很重要的一方面。每个人对自己健康的关注其实是对自己人力资本的投资。政府和社会对医疗卫生的投资，不仅是为人民群众提供服务，也是对国家健康财富的投资，是对提高生产力投资，是使我们的经济和社会可持续发展的根本保障。没有健康，就没有一切。我们的经济发展和医疗卫生体系应该进入良性循环：良好的医疗卫生体制能有效地提高人民健康水平，健康的劳动力能促进经济发展，经济发展又能进一步改善医疗卫生和人民健康。 第三，医疗服务，医药、医疗器材及相关行业应该成为我国新的经济增长点。药品和医疗器械在全球是利润最高的行业，而在我国，恰恰这两个好的行业主要是靠进口，我们自主研发的，或者国产的比较好的很少。关于看病贵的问题，我们的医疗服务其实是非常便宜的，贵就贵在药和器材上。为什么会贵呢？一个重要的原因是很多药和器材靠进口,而且我们的价格又是美国的2-3倍，病人的负担当然会很重。现在国际贸易的现实是：我们生产什么，什么就不值钱，我们不生产什么，什么就值钱。我们为什么把这些高利润的产业都拱手相让，而仅仅发展那些附加值低、破坏环境、耗费大量能源和廉价劳动力的产业呢？我们不能仅仅满足于做一个世界加工厂，生产廉价的产品，赚一点辛苦的血汗钱，我们的社会成本太高了，那些工人在非常恶劣的环境下工作，健康被严重损害，将来谁给他们支付医疗费用，谁来买单？中国经济发展也应迎头赶上世界发展潮流。政府应该掌握未来经济和健康发展的制高点,医药、医疗器械及相关行业产品全面国产化不仅能有效控制医疗成本、解决看病贵的问题，而且能改变我们经济增长模式，促进自主创新和产业升级，进而改善环境和生活质量，提高健康水平。 关于医疗服务,如何在我们现有的基础上因势利导，创造出我们中国自己特色的医疗服务体系。医疗服务和别的消费如吃饭、住宾馆等的不同在于消费者有趋高的心态和信息不对称。国外有很多的研究证明了，医疗卫生是不完全竞争的市场，在患者自由选择医院和医生的竞争环境下，由于医患之间存在严重的信息不对称，患者缺乏搜寻最低价格的意愿与能力，患者通常选择品牌医院、选择名医和高新设备，导致医院之间竞争方式常以非价格的方式为主：医武竞争（medical arms race）。医院为了吸引医生和病人的就倾向于多提供可以提高医院品牌的各项设备, 形成设备的闲置与浪费，诱导病人过度检查，造成医疗资源配置的无效率，也使医疗成本不断上升。而医院多提供设备所增加的成本则转嫁给保险者或病人负担。我国近年来医院的行为与此十分相象，现在北京、上海、广州这些城市的人均高科技设备超过任何一个发达国家，目前医院所选择的药品、器材设备超过社会的最适值是“看病贵”的原因之一。美国的经验和中国近10年来的事实也证实了：在患者主导的医疗市场，竞争不仅不能降低医疗费用，反而刺激医疗价格快速上升。 由于患者就医趋高心态与名医、名院稀缺导致的看病难问题。既然老百姓看病都想看好医生、看好医院，都有这种趋高心态，那么我觉得国际连锁经营企业给了我们很好的启示。比如麦当劳如果只有王府井一家，肯定要排队，但现在麦当劳遍地都是。我们为什么不也在这个领域做这个工作呢？同仁、协和谁都想去看病，那么我们可以因势利导把它做大做强，将它做成所谓的医疗服务集群。 医疗服务集群能成为中国医疗服务发展模式的另一个优势，就是我们是一个人口大国。大国有大国的难处，但是大国也有大国的优势，我们拥有巨大的市场，我们的医务人员有丰富的实践经验。我们医院的门诊量非常大，很多医院五六千的门诊量是正常的，甚至上万。国外的医院不可能实现这么大的门诊量。经济规模使得医院的平均成本下降，套用商业上常说的一句话，叫做“薄利多销”。利用这个特点，同时做好医院内部的管理，成本上是很好控制的，其实这是我们的优势。我们应该利用我们人口众多的优势和医疗服务的特点，进行一些医疗资源的整合，形成医疗服务集群，组建超大型的医疗集团。从三级医院一直到社区医疗服务组成了一个网络，形成集群。国外医院的发展基本上都是朝超市性一站式的服务方向。 医疗服务集群能真正推动社区医疗服务发展。如果仅仅推广社区医疗服务，老百姓可能对社区的信任度不够，认为社区医疗服务质量差、服务不行。如果形成医疗集团或者是集群，由三级品牌医院推动整个社区服务网络的发展，会解决社区医疗资源匮乏和提高老百姓的信任。同时，由三级医院到社区医疗服务形成集群能有效地配置资源，大医院不再与社区抢病人，真正实现小病在社区，大病去医院。 过去如果形成超大型医疗集团，管理上可能有很大的问题。但是现在是信息化的时代，条件非常好，只要把目标确定以后，通过信息化的管理就可以达到资源共享、品牌共享、文化共享、控制成本，创造出具有中国特色的医疗服务体系。 如果能够充分利用我们的优势，中国将来可以成为世界医疗服务中心。中国人力资本便宜，我们每年有那么多的病人，中国医生做那么多的手术，中国医生的服务质量一点都不差，水平是很高的。德国现在已经开始吸引中东采油国的有钱人到德国去看病，对德国经济起到了很大的促进作用。特别是这些产油国的皇亲贵族一个人看病，一个团队都去了，买名牌、消费，所以面对滚滚财源，德国整个社会都是欢欣鼓舞的，要把自己建成医疗服务中心。印度也在做同样的事，使劲发展其服务产业包括医疗。我觉得我们中国有很大的优势，我们还有中医中药和中西结合的优势，我们应该开辟国际市场。可以让我们好的医院拉开服务的层次，他们完全可以用高端服务挣的利润来弥补低端的基本医疗服务。即我们的公立医院目标应该很明确，他们主要的目标就是应该给老百姓提供基本的医疗服务，在这个的基础上允许他们拉开服务的层次，以医养医，我们的医院是有自我生存和发展的能力。 总而言之，我国应该实施健康强国的战略。健康是社会发展的目的和手段。我们要把医疗卫生的改革和发展纳入到整个社会经济改革和发展的大框架内。要利用大国优势，将医疗卫生以及与其相关联的生命科学、医药、医疗器材领域成为未来经济发展的增长点，我们不仅要成为世界的制造中心，也要成为世界的医疗服务中心、医药中心、医疗器材中心和生命科学中心。使经济增长和健康水平提高进入一个良性循环，即良好的经济发展模式和医疗卫生体制能有效地提高人民健康水平，健康的劳动力能促进经济发展，经济发展又能进一步改善医疗卫生和人民健康。 和李荣融谈心 ——10万亿国有资产该如何监管？ 韩德强 2006年5月20日再修订毕 最近，我有机会了解到国资委内部的一些情况，特别是了解到国资委主任李荣融同志的基本管理思路，感到问题重大。思路不当，10万亿国有资产很有可能真的像“大热天的冰棍一样化掉”；思路得当，10万亿国有资产就可能变为20万亿、30万亿，中国真有可能出一些具备国际竞争力的大企业。思路即心路，谈思路即谈心路，所以，有了这篇公开的谈心文字。 一、企业远景和企业价值观 一位朋友再三向我指出，李荣融过去只管过小企业，没有管过大企业的经历。言下之意，李荣融没有领导众多大企业集团的能力。开始，我很不以为然。中国历史上的伊尹、管仲、诸葛亮，都是一介布衣，一跃登上政治舞台的中心，统帅各方诸侯，挥洒自如，名留青史。唯文凭论固然错误，唯经历论也同样错误。李荣融当过工人、车间主任、副厂长、厂长，具备基层企业管理的实践，又有多年机关工作的经历，如果再有勤奋的学习、深刻的思考、为人民服务的赤诚，未尝不可以弥补经历上的缺陷，成为统帅一方的高级领导。 这里的要害在于是否懂得领导大企业的奥秘。大企业常常内部业务众多，每项业务都很复杂，大企业领导通常并不熟悉其中任何一项具体业务，而必须靠精通单项业务的部门或子公司经理去工作。如果各类业务的领导都谋求自身利益，那么，企业可能暂时账面业绩辉煌，但却会埋下重重隐患，导致企业倒闭破产，甚至出现各类重大事故。怎样当好大企业领导呢？韦尔奇谈出了这个奥秘：建立一个远景，然后鼓励人们围绕这个远景努力。所谓远景，是对国内外市场、技术、资源等外部环境，以及企业内部的人才、组织、技术、生产能力有深刻洞察，足以引领企业方向、切实鼓舞各级领导和员工的发展蓝图。1929年，当林彪等许多将领对井冈山的游击战信心不足、意志动摇时，毛泽东写下《星星之火，可以燎原》的名篇，给各级将领描绘了一幅清晰可见的成长蓝图，有效地稳定了军心，带领红军不断壮大，这就是远景的作用。 比大企业更高一个层次，集合着169家大企业的超级大企业的领导人，又该怎么当呢？这时的远景，不得不更加抽象，接近价值观层次。张瑞敏已经感到自己是海尔价值观的建立、维护和发展者，是海尔宗教的传教士，而不简单是海尔远景的构想者和维护者。这是真正懂得领导一个大企业和超大企业者的肺腑之言。有了丰富、清晰又有可调整余地的远景，有了企业价值观，原则上一个超级大企业也可以不断壮大，持续发展。 李荣融是否懂得这一点？我看似乎不懂。面对数量众多、规模巨大的国有企业，李荣融的办法第一是卖掉：“现在国有的工商企业是138000户，职工大概在4300万左右。现在我们中央企业是169户，职工是1053万。根据现在改革的进程，我们大概每年减少的国有及国有控股企业大概是4000户到5000户。”（2005年12月22日李荣融在新闻发布会上的讲话）第二是股份制改造：“明年改革很重要的就是在我们完成了这些基础工作之后实施产权转让，包括企业的重组，我想肯定会加快。因为国有企业改革的方向还是股份制，所以，核心是要加快股份制的步伐。”（同上）股份制改造的实质也是卖掉，就是将部分或大部分国有股卖给境内外投资者。我们完全可以追问，股份制改造完成后，国有股谁来代表？国有股的代表还会不会出现问题？李荣融可能会回答说，那就管得过来了。但是，经验和常识都告诉我们，当企业的领导权已经落到了非国有股代表手里时，国有股代表的控制难度不是减小了，而是加大了。 所以，我们似乎可以说，李荣融领导的国有资产监督管理委员会，实际上是一个出卖国有资产的委员会。如果韦尔奇担任GE的CEO后提出这样一个企业远景，恐怕他会立刻被股东赶下台。 二、如何管理下属企业？ 李荣融很像一个继承了庞大产业，却不懂经营的出资人，没有能力构想远景，又不懂得维护国有企业价值观，更不懂得按企业远景和价值观选拔、考察、裁撤下属企业的领导人。于是，卖掉企业就是唯一选择。但是，卖也不容易。每家中央企业值多少钱？清产核资工作就不容易。卖给谁？卖多少？多少价成交？交易过程怎样才能显得公开、公平、公正，符合国际规范，不受别人指责？这恐怕是李荣融上任3年多来最关心的问题。 问题在于，还没有卖出去的企业是否还需要经营？还需要监管？对此，李荣融大概有这么三项重大举措：一、签订任期和年度两种考核责任书；二、推行年薪制，大幅度提高企业集团高管和机关的薪水、福利；三、全球范围招聘高管。监督功能由监事会负责，监事会是在国资委成立以前，在中央企业工委时期就派驻到各企业的，不能算是李荣融的举措。 稍加推敲可以发现，这三项举措中有两项是象征性的。任期和年度两种考核责任书都只有寥寥数页，很抽象，不起什么实际作用，只起象征性授权作用。我们平时买一部手机，就有许多责任条款。国资委与一家中央企业签订一项经营责任书，只有寥寥数页，可以想象吗？这种责任合同是典型的无效合同。全球范围内招聘高管，也只有象征意义。对于超级企业而言，调整班子，即调整企业政治生态，是领导下属企业的最重要手段。如果招聘来的高管改变不了企业政治生态，无论应聘者职位高低，无论应聘者是好是坏，能力是强是弱，都发挥不了多大作用。 真正产生了重大效果的是年薪制（高薪制的代名词）。在李荣融的设想中，高薪可以使人尽心尽力。但是，按照李荣融所认同的经济人假设，最符合管理者利益最大化的，是舞照跳、马照跑、贿照受、私人照用、高薪照拿。如果没有企业远景和价值观的引领，没有明确的可考核的责任约束，没有明确的权力行使规则约束，高薪的正效益是极不确定的，而其负效益却是确定的。事实上，高管的最大特点就是在制度范围内的自由度很大，责任难以严格明确，权利难以严格约束。如果李荣融不明白这一点，那说明他真的还停留在当车间主任的水平上，还停留在用规章制度严格约束工人的水平上。如果他明白这一点，那么他就应该懂得高薪并不能让大企业的高管们尽心尽力。高薪制的真正价值或许在于，使李荣融与大企业的高管们形成了一荣俱荣、一损俱损的利益集团，把中央企业变成李荣融的个人帝国。 高薪制的负效应是多方面的。最直接的负效应是各大企业集团的总部机关开支庞大，成为一个拥有特权、缺乏责任的寄生性的利益集团，是一种变相的国有资产流失。当这些中央企业集团的总经理、副总经理可以享受80万、100万甚至更高年薪时，当他们可以住260平方米的豪宅或别墅时，乘着高级轿车，享受着巨额职务消费金时，在一线辛勤工作的工人却只有千元左右的月薪，一线的干部和工人会怎么想？还会有主人翁责任感吗？自2003年以来，中央企业已经发生多起重大事故，如中石油重庆开县特大井喷事故，中石油吉林石化公司爆炸事故等。这些事故各有具体技术性原因。但是，如果基层干部和职工的