巨额财产来源不明罪的最高刑期与赦免“原罪”（修订稿）

水生

全国人大常委会目前正在讨论几个法律条款的修改问题，其中关于将“巨额财产不明罪”的最高刑期由5年延长为10年，引起了公众和社会舆论的普遍关注。主流媒体大都以此举措为“加大反腐败的力度”而加以大力褒举。而人们普遍关注的是，从表面上看，将最高刑期从5年延长为10年，似乎确有此作用。但在现实社会一些案例中，犯罪分子所拥有的不能说明合法来源的“巨额财产”动辙已达数千万甚至数亿元，以最高刑期仅规定为10年来看，实在是微不足道。此最高刑期与国际上其它国家（如新加坡）对相同罪名最高刑期的规定相比，也是明显畸轻。笔者分析，此次全国人大常委会讨论稿中之所以仍然只将最高刑期规定为10年，其实是大有讲究的。

实际上，社会上对于刑法中列入“巨额财产不明罪”早有议论。从表面看，在刑法中增设此罪确实有助于对一些涉嫌犯有此罪的人有威慑作用，因为这是在刑法中唯一一条实行有罪推定的罪名，而且在审理过程是必须实行举证倒置的。但法律中有了规定并不就一定能震摄犯罪。我国现在社会上的腐败之愈来愈严重就是一个最好的证明。笔者认为，法律条款对违法犯罪的威慑作用是否有效是有前提条件的：

第一，此罪的犯罪主体的确定。现有刑法对此罪的适用主体仅限于“国家工作人员”，也就是说，如果犯罪嫌疑人不属于此列，就构不成犯罪。而现在司法解释中对“国家工作人员”的解释过于局限，绝大多数股份制企业的高层管理人员和相当部分实际上承担国家公职的公务人员都并不包括在内，更不用说社会上的普通百姓了。所以，实际上因此罪而受到法律追究的人数很少，这又如何能威摄违法犯罪分子？

第二，必须掌握“国家工作人员”具有“巨额财产来源不明”的证据。也就是首先要了解其拥有“巨额财产”而且与其实际合法收入不符，而本人又不肯说明其合法来源，此罪名方能成立。由于国家公职人员财产申报制度至今没有出台，而所谓的党政干部财产申报制度形同虚设，而社会公众又大多只能看到表象而无法提出确凿的证据，所以，根本起不到对违法犯罪者的公开监督。

第三，缺少严肃和严格的执法举措。在社会上一片赦免“原罪”的主流舆论氛围中，从1997年刑法列入此条款以来，全国仅仅以此罪名受到查处并获罪的违法犯罪分子为数极少，从媒体公开报导的资料看，只能以个位数。绝大多数只是在其它贪污受贿罪名成立后，仍然还有巨大数额的赃款不能说明合法来源，而司法机关又无法查明真相，只好将其列为一个同时并列的罪名。而其区区的最高刑期只有5年的惩罚，对贪污受贿罪名来说，根本起不到增大对腐败分子惩罚力度的作用。这种有法不依，违法不究和执法不严的情况，使此罪名的成立也是徒有其名。

第四，最高刑期过短实际上就是缩短了对犯罪分子的追诉期。我国刑法第87 条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”所以，如果刑法对“巨额财产来源不明罪”的最高刑期规定为 10年的话，即便此修正案从今年开始实施，那么，也就是说，在十年前（1998年以前）所开始拥有的不能说明合法来源的“巨额财产”已经全部合法化了。如果最高刑期为20年或无期徒刑，则可追溯到二十年前，也就是1988年以来的巨额不明财产仍都可以追究。当然，按刑法规定，除非在此之前，已有公众举报而因执法部门不作为而未被查处的，则可以不受此追诉期条款限制。

    所以，在笔者看来，此次正在召开的全国人大常委会对刑法中“巨额财产来源不明罪”相关条款的修订，如果不能进一步明确并扩大此罪适用主体范围，如果此罪的最高刑期不能延长到二十年以上，如果今后不能采取措施大幅度地加强对巨额财产来源不明罪的查处和执法力度，与其说此举是加大了我国反腐败的力度，还不如说此举是一次明确将十年前的所有非法所得和无法说明合法来源的“原罪”合法化的一次非正式的“赦免”！

                                                   　2008年8月26日